职务侵占 占为己有 如何理解职务侵占罪中的“非法占为已有”

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作者／候建林 来源／中银律师事务所

《刑法》第二百七十一条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”

根据刑法规定，构成职务侵占罪的必须满足以下条件：1、犯罪主体是特殊主体，即企业或其他单位中的非国家工作人员；2、行为人非法侵占本单位财产的主观故意并实施了该行为；3、实施侵占行为时利用了职务上的便利；4、侵占的财物数额达到立案标准。

对于其中“占为己有”的含义如何进行理解？“非法占为己有”是否仅限于“本人”占有？第三人或公司占有是否也构成犯罪？“非法占为己有”的具体方式有哪些？本文将就上述问题展开分析。

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一、“非法占为己有”不以“本人”占有为必要，第三人或公司占有也构成犯罪

“非法占为己有”中的“己”，基本含义是“本人”“自己”，所以“非法占为己有”解释为“本人”或“自己”为应有之义。但是，将“非法占为己有”解释为“他人”、“第三人”或“自己控制的公司”是否合理？笔者认为是合理的，同时，司法实践也符合笔者的观点。

1、将“非法占为己有”解释为“他人”、“第三人”或“自己控制的公司”具有理论基础。

首先，职务侵占罪属于侵犯财产犯罪范畴，其保护的法益为本单位财物的占有权，因此，只要使本单位财物永久脱离单位的控制就侵犯了本罪的保护法益。其次，构成职务侵占罪的核心在于主观上以非法占有为目的，客观上实施非法占有行为并达到非法占有他人财产的结果。最后，从实践角度来看，如果认为职务侵占罪中的“非法占为己有”仅限于本人占有，则会导致放纵犯罪或处罚不公现象，而且，根据人们的普世价值观，对于“己有”其核心为控制，所以将“非法占为己有”解释为“包括他人占有”、“自己控制的公司占有”不会超过一般人的理解范畴。

2、有司法实践表明“非法占为己有”也包含让第三人占有。

【案例】【来源：中国法院网 | 作者：张星《如何理解职务侵占罪中的“非法占有的目的”》】

甲将自己的私家车借给无驾照的乙使用，后乙驾车出了交通事故，导致车辆严重受损。甲为了获得保险赔偿，谎称是自己驾车出的事故，后甲找到在私营保险公司当定损员的朋友陈某，告知其真相，请求其向保险公司申请赔偿。陈某遂向保险公司报告说是甲驾车造成事故，并隐瞒其他不利于甲的事实，使甲顺利获得了保险赔偿。

本案中，对甲和陈某共谋骗取保险金，两人构成保险诈骗罪的共犯是毫无疑问的，但在认定陈某还构不构成职务侵占罪时存在两种不同的意见：

第一种意见认为：陈某未将保险金据为己有，欠缺非法占有的目的，所以不构成职务侵占罪。

第二种意见认为：陈某虽然未将保险金据为己有，但是非法占有的目的不仅仅限于自己占有，也包含让特定的第三人占有，所以陈某的行为仍然构成职务侵占罪。

该文作者同意第二种意见，主要观点有三：第一，以非法占有为目的，就是意图使用非法手段对他人所有的财物行使事实上的占有、使用、收益或处分权，从而侵犯他人对某一特定财物的所有权的正常行使。第二，法律规定或者刑法理论要求以非法占有为目的，无非是要表明行为人是为了永久性地剥夺他人的财产，并遵从财物的经济用途进行利用，从而说明行为对法益（财产）的侵犯程度，标明罪与非罪、此罪与彼罪的界限。第三，刑法规定以及刑法理论上的“以非法占有为目的”并没有限定为“以本人非法占有为目的”，既然如此，“以非法占有为目的”当然包含以第三者非法占有为目的。

3、司法实践表明将资金转入自己控制的公司，也构成职务侵占罪。

针对“非法占为己有”司法实践中是否包含“自己控制的其他公司”？笔者进行了案例检索，发现司法实践中，“非法占为己有”包含“自己控制的其他公司”。

【案例】李某2职务侵占一审刑事判决书（2019）沪0114刑初1973号

李某2原系上海慧安科技股份有限公司（以下简称慧安公司，住所地上海市嘉定区嘉定工业区招贤路********）法定代表人、总经理。2018年9月，李某2利用职务便利，让慧安公司业务单位河北涉县明道贸易有限公司将本应支付给慧安公司的服务费人民币50万元转账至其控制的公司账户，并非法占为己有。最终，被告人李某2被认定为职务侵占罪。（其他相关案例见附表）

二、“非法占为己有”的主要方式有哪些？

一是窃取，即行为人利用职务上的便利，采用秘密的手段或方式，将自己合法管理、使用的本单位财物非法占为己有。二是盗取，即行为人利用职务上的便利，使用欺骗的方法，非法占有公司、企业财物的行为。具体方式在此不做展开。

三、如何理解“非法占为己有”的内涵？

首先，张明楷《刑法学》第四版法律出版社P908职务侵占罪的“非法占为己有”不限于行为人所有，还包括使第三者所有；其次，第三者并未限定为自然人，何为“己有”，其内涵表现在“控制”属性上，“非法占为己有”包含“自己”或“自己控制的其他公司”符合立法本意及其内在含义，也符合常人认知；最后，职务侵占罪中“非法占为己有”的描述并非着重于行为人获取的财务是由本人占有还是他人占有，而是在于强调其内涵为“控制、支配”。一是行为人在主观上具有对单位的财务进行控制、支配的意思，二是行为人在客观上对单位的财物进行了控制、支配。只要排除了原权利人对财物的支配、控制，都可视为刑法意义上的占有行为。相关司法实践案例也印证了该内涵。

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综上，职务侵占罪“非法占为己有”其核心在于“控制、支配”而不在于财物控制的形式，否则该罪名将流于表面。