刑法修正案心得体会(《刑法修正案十一》学习心得体会)

2023-04-02 05:28:00 来源 : haohaofanwen.com 投稿人 : admin

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刑法修正案心得体会

刑法修正案十一正式通过，按惯例学习一下其中的变化，并记录心得体会如下。

一、整体情况

本次共48个条文，其中第1条涉及总则修改1条（刑事责任年龄），第48条是生效时间。中间的46个条文，都是对具体罪名的设置与修改。

这其中：设置新罪15条，修订旧罪31条。

整体上说，这次的修正案主要是修订与公共利益相关的罪名，46个罪名变化中：

涉及经济领域（主要是涉金融犯罪）的罪名共13条，全部都是针对旧罪名的修改，主要是放低入罪门槛，改变法定刑的结构，提升处罚的下限与上限。

知识产权一节的罪名全部都有修改，共8个条文，其中新增设一个新罪名——为境外势力非法获取、提供商业秘密。

其他的25个条文中，也主要是涉及社会公共利益方面的罪名。

这其中，有一部分是由于舆论事件的推动而导致立法。当然，如果要细分，还可以分为仅满足舆论需要和法律确实需要修改以适应社会变化两种。

前者主要是冒名顶替上大学（修正案32条）和侮辱烈士（修正案35条）这两种行为入罪，后者就多了，包括：

降低刑事责任年龄至12岁（1条）；

暴力干扰公交司机开车（2条）；

违规经营药品（7条）；

强奸罪增加幼女加重情节（26条）；

监管人员性侵（27条）

猥亵儿童罪加重情节修改（28条）

单设袭警罪（31条）

高空抛物（33条）

非法讨债（34条）

妨害传染病防治罪（37条）

食用野生动物（41）

二、具体条文评价

第1条：刑事责任年龄

确实地说，这不是“降低”刑事责任年龄，而是使无刑事责任的年龄标准（原为14岁）更加灵活。

早在刑法立法之初，关于刑事责任的年龄下限就在12、13、14岁之间摇摆不定（具体参看以前的文章《刑法》中制定的“14周岁”标准，到底是怎么产生的？），虽然最终确定为14岁，但这确实是个僵化的标准。

只不过，这一条的修改，把判断是否具备刑事责任能力的决定权交给最高检，注定这一条像刑法第63条的“法定刑以下量刑”一样，只能是在例外情况的个案中适用，而不是常驻buff。

第2条妨害公交司机，第33条高空抛物

这两条的情况相似，过去都是以“以危险方法危害公共安全罪”来处罚。

但危公罪的下限就是3年，其行为手段要求达到与“爆炸”、“放火”、“投毒”的危害程度一致才能入罪；而现实中的高空抛物和妨害公交司机的行为却往往较为轻微，定危公罪有些草率，不定又没有其他手段去惩罚这两类较为普遍、有确实的社会危害性，却又难以制止的行为，所以才专门设立了这两个罪。

第3条和第4条：安全生产

主要都是对生产安全的罪名进一步完善。2015年天津滨海爆炸事件之后，就陆续有关于安全生产方面的文件，这次这两条的修订也算是对过去五年安全生产规定方面的总结吧。

第5、6条：生产销售假药、劣药

主要是因为《药品管理法》的修订，对“假药”和“劣药”的定义重新修改，而且舆论和学术都一向很反对这种把行政法的认定直接套用到刑法上的做法，所以这次修订就干脆把假药和劣药按《药品管理法》认定的条款删掉了。

但问题是，一个现实的案件，要怎么判断某甲生产销售的是不是假药、是不是劣药呢？

最终还是得药品管理部门来认定。修订之前是，修订之后仍然是，实际上没啥区别。

第7条：违反药品管理规定的犯罪

法条设置了四类行为，但最关键的还是涉及“药神案”的行为——在境内销售未经批准的境外药品，是否应当处罚？

在修十一之前，这种行为主要涉及三个罪名：

销售假药罪，非法经营罪，走私禁止进出口的物品罪

其中销售假药罪已经随着《药品管理法》的修订而消失，我们不谈。

第7条的新罪处罚的是“在境内经营未经批准的药品，足以危害人体健康”。请注意，这种行为同时也是非法经营行为，而本罪的第一档量刑是3年以下，非法经营罪是5年以下，如果因为竞合而从一重，那显然永远不可能定第7条的新罪了。

同样，“未经批准进口药品”也会与走私禁止进出品的物品罪竞合，后者的第一档量刑同样是5年以下，如果因为竞合而从一重，那同样不可能定第7条的新罪。

如果说本罪作为一个特殊罪名，不允许竞合，那么举重明轻：既然刑法规定在境内未经批准经营药品，要求“严重危及人体健康”才构成犯罪，那只要经营的药品真的对人有效果，就不应该构成犯罪了。

这显然也不行，这意味着“药神案”这种情况会无罪，不仅以前被判刑的人觉得冤屈，而且国家对药品进口的管理制度也毫无意义了——反正只要药有效，批不批准都不构成犯罪。

所以，到底本罪要如何与其他几个冲突的罪名进行调整，恐怕还得等司法解释或者最高院的官方观点。

第8、9、11、13、14、25条

主要是针对上市公司和金融市场的监管加严，主要变化是加重了量刑处罚，且降低了入罪的门槛，甚至增加了新的入罪行为。如操纵证券、期货市场罪，原来是要求有一定的结果表现，现在只要有行为就可以入罪了

大概就是过去已经割的韭菜就算了，以后不准再随便割韭菜了。

当然，也没准在3月之前是收割韭菜的最后狂欢。

马总是撞上枪口了。

第10条：非公受贿

第29条：职务侵占罪

第30条：挪用资金罪

主要都是把量刑结构从过去的“数额较大”“数额巨大”两档，改为“较大”、“巨大”、“特别巨大”三个档次。

按两高2016年关于贪污贿赂的司法解释，过去的“较大”、“巨大”数额标准是贪污、受贿罪“较大”、“巨大”的二倍、五倍，但现在既然量刑结构改变，恐怕下一步司法解释会跟着调整，直接把新的“较大”、“巨大”、“特别巨大”三个档次的标准直接按贪污、受贿的二倍来定了。

另外就是，原来是把“数额较大不退还”作为加重情节，现在改为“起诉前退还可轻判”，与非法吸收公众存款罪的思路一致，也代表着刑罚观念从立法当时的一味以“重刑威慑”，变为现在的“宽严相济”。

但问题是，挪用资金罪第二款规定的是“国有单位人员有前款行为，按384条处罚”。384条是挪用公款罪，该罪却仍然保留了“数额巨大不退还处十年以上或无期”的规定。

那么，一个国有单位里的公职人员和非公职人员分别挪用单位资金数额巨大，并且都不退还，可能前者的法定刑是10年以上，后者的法定刑却只是3-7年，差距又太大了，恐怕司法解释也要权衡一下这两个罪的量刑档次标准。

第12条：非法吸收公众存款

第15、16条：集资诈骗罪

改变量刑结构，提高非吸罪的上限，这个没问题，早就该改了；鼓励非吸罪的被告人主动退赃，这个也没问题，宽严相济的表现嘛。

问题是，集资诈骗罪改成3-7年、7年-无期这两个量刑档次，很怪异。一方面，金融诈骗罪的量刑结构都是以5、10为分界，就它一个人不合群；另外一方面，在非吸和集资诈骗的金额同等、并且都非常高的情况下，没有骗钱意图的非吸行为，下限是10年；而有骗钱意图的集资诈骗罪下限才7年，比前者更轻，也容易产生不公平。

第17-24条：知产犯罪一节

主要是对刑罚的提升：整节犯罪的量刑上限都从原来的七年提高到十年，下限则取消了原有的拘役、管制，最轻也是有期徒刑六个月了。

另外，侵犯著作权罪也降低了入罪门槛，并且增加了新的入罪行为，包括营销号抄别人的稿拿去牟利，也可以入罪了。

此外，“（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。”

以前为了盗版而破解的行为都是以破坏计算机信息系统罪来定，侵犯著作权罪增加这一入罪行为以后，应该不会再定别的罪名了吧。

第26-28条：性侵犯罪

主要是加强了对幼女的保护。

第27条的监护人性侵犯罪，主要还是鲍的事件引起，但我觉得跟风大于实际效果。

第26、28增加的加重情节倒是很有必要，尤其是28条的猥亵儿童罪，早就该修改加重情节了。修九里面只是简单增加了“其他恶劣情节”的加重情节，但也一直没等到司法解释，两高真是浪费了五年时间。

第31条：袭警

增加“持枪、刀或开车撞击”的加重情节确实很有必要，但是单独设立一个罪，而且限定行为是“暴力袭击”，对象是“人民警察”。

但刑法277条的妨害公务罪限定的却是“暴力或威胁”，范围要比“暴力袭击”更广。