非法行医案件调查报告 关于宝安区检察院办理非法行医案件情况的调查报告

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近年来，在医患关系严重失衡并因此产生的行医行业的巨额利润驱使下，非法行医现象并未因1997年修订的新《刑法》设立非法行医罪而得到有效的遏制，相反愈演烈，这种趋势在经济发达的深圳地区也相当突出。究其原因，除社会原因外，法律规定不完善，可操作性不高，未能对非法行医实施有效的刑事打击也是不能有效遏制非法行医的重要原因。为此，我们结合宝安区检察院从二○○○年一月份至今年六月份办理非法行医案的基本情况，剖析在司法实践中办理非法行医案件经常遇到的问题，并就如何完善非法行医罪提出一些建议。

一、办理非法行医案件基本情况

1、办理非法行医批捕案件案件基本情况

从二○○○年一月至今年六月份，宝安区检察院共办理非法行医批捕案件共37件44人，其中批准逮捕29件32人，不批准逮捕8件12人，占受理总数的22%。其中二○○○年2件4人，占当年受理数的20%；二○○一年3件3人，占当年现数的27%，二○○二年2件2人，占当年受理数的18%，二○○三年一月至六月1件，占受理数的20%。

从上面的数据可以看出，非法行医案件的不捕率保持在20%左右，有居高不下之势，明显高于其它案件年均不捕率 6 %。

2、办理非法行医起诉案件的基本情况

从二○○○年一月至今年六月份，宝安区检察院共办理非法行医起诉案件29件32人，依法起诉27件30人，不起诉2件2人，不诉率达6%。

此外，在此办理的非法行医起诉案件中，虽没有出现无罪判决，但被告人的行为是否存在“严重损害就诊人身体健康”、“造成就诊人死亡”加重情节，检察机关的指控与法院的判决认定情况不一致的情况较多，此类案件有9件，占此类案件的33%。

3、非法行医案件不捕、不诉的主要原因

办理的非法行医案件中，不批准逮捕、不起诉的主要原因集中在以下几个方面。〈1〉：犯罪主体不符合法律规定而不批准逮捕或不起诉的有 件 人，占不捕、不诉案件总数的10%；〈２〉“情节严重”难以认定而不批准逮捕或者不起诉的有5件7人，占不捕、不诉案件总数的50%。〈３〉在存在被害人重伤、死亡的案件中，伤亡后果与行为人的行医行为有无因果关系难以认定而不捕、不诉的4件6人，占不捕、不诉案件总数的40％。

二、司法实践中办理非法行医案件争论的主要问题

“未取得医生职业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金，严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”这是《刑法》对非法行医罪的规定。但是在实践中，司法工作人员对非法行医罪的规定理解不一，争议较大，主要体现在如下几方面：

〈一〉：如何合理界定非法行医的犯罪主体

虽然《刑法》明确规定非法行医犯罪的主体是“未取得医生执业资格的人”，但在司法实践中对非法行医罪的主体问题之争纷繁复杂，主要有：

一是何为医生执业资格？

有人认为，所谓医生执业资格就是医师资格，具有医师资格的人行医不应成为非法行医犯罪的主体。我们认为这种观点是错误的。我国《执业医师》第8条，第13条和第14条已有明确规定，“国家实行医师资格考试制度”，“ 国家实行医师执业注册制度”，“未经医师注册取得执业证书不得从事医师执业活动”。国务院《医疗机构管理条例》以及《医疗机构管理条例实施细则》也有类似的规定。从上述规定可以看出，取得了医生执业资格的人当然具有医师资格，但取得了医师资格的人不一定具有医生执业资格。也就是说医师资格考试合格，只意味着取得了医师资格，满足了医生执业资格的条件之一。所以，医生执业资格是医师资格和执业证书两者的统一，只要缺少医师资格或者执业证书其中之一的人即可成为非法行医罪的主体。

二是具有医生执业资格的人异地执业能否成为非法行医犯罪主体

《刑法》规定非法行医犯罪主体为“未取得医生执业资格的人”，那么，是否就排除已取得医执业资格的人成为非法行医罪的主体可能性呢？在实践中不乏具有医生执业资格的个体医生超出执业注册机关的辖区范围进行异地执业，此类人能否成为非法行医犯罪的主体呢？我们认为此类人亦同样可成为非法行医犯罪主体。根据《执业医师法》规定注册医师必须在注册的执业地点执业，更变执业地点的必须办理变更注册手续。所以，对于超出执业机关的辖区范围进行异地执业未重新注

，有《道德交通事故受伤人员伤残鉴定》标准；针对职工工伤及职业病，有《职工工伤与职业病至残程度鉴定标准》；针对医疗事故，有《医疗事故分级标准》。可见，同样是人身伤、残、亡，发生在不同场合，有不同的伤残的评定标准，这些标准适用范围不同，因此其标准的宽严程度各异。在现有的一系列有关人身伤残鉴定标准中，对于非法行医至伤残亡进行司法鉴定时按何种标准作为依据，目前法律也没有明确规定，一般都是由受委托的鉴定部门根据自己的相关行业确定参照标准来作出鉴定意见。由此作出的鉴定意见由于参照标准的合法性受到怀疑，其作为刑事证据的合法性、合理性也存在疑问。

其三鉴定意见的内容不统一。鉴定中心与鉴定委员会由于各自参照的标准、工作方式等存在差异，因而各自出具的鉴定意见的侧重点也是有所不同。鉴定中心的意见着重伤亡原因，而鉴定委员会的鉴定意见则着重认清责任。即使同是鉴定委员会的鉴定意见，其内容要求和文书格式也有千差万别。例如对徐忠祥、李继容非法行医的鉴定意见，宝安区医疗事故技术鉴定委员会鉴定认为：徐忠祥、李继容替产妇农海蓬所作的医疗措施与诱发产妇羊水栓塞、胎儿宫内窒息死亡存在直接关系。而中山医科大学法医鉴定中心的法医鉴定却对行为人的行为是否与被害人的死亡存在关系未作判断，其结论是：死者农海蓬系羊水栓塞及大出血致死。对于类似的情况，法院如何来信证据往往涉及到行为人罪与非罪、罪重与罪轻的问题。

三、完善非法行医罪的一些建议

为了解决在司法实践中对非法行医罪理解不

一、难以操作的问题，改变对非法行医犯罪刑事打击不力的局面，对非法行医罪进行司法解释，明确相关问题是当务之急。我们建议司法解释必须明确如下几点：

一是明确犯罪主体的范围

明确医生执业资格是医师资格和行医行为地卫生行政部门核发的执业许可症两者的统一，未取得医生执业资格则是指未取得医师资格或者执业许可证之一，或者医师资格和执业许可证均未取得。对于超出核发执业许可证的卫生行政部门的辖区进行行医的，可以成为非法行医的主体。

二是明确情节严重标准

目前理论探讨和实践中一般认为行为人的以下情节之一的，属于“情节严重”：（1）非法行医时间较长的（例如可确定为三个月以上）；（2）非法行医获取利益较多的（例如可确定为五千元人民币以上）；（3）经行政处罚后不思悔改，仍从事非法行医活动；（4）在非法行医过程中调戏、侮辱、猥亵妇女、儿童的；（5）使用假药、劣药索骗患者的；（6）行医行为造成患者身体损害的，但达到严重伤残标准的；（7）造成患者严重伤残或者死亡，但行医行为不是伤亡后果的直接原因，只是辅助因素或者诱发原因，或者属于延误病情、加速病变的。

三是明确加重情节的因果关系

应明确“严重损害就诊人身体健康”是指非法行医直接造成就诊人的人身损害程度到达了《医疗事故分级标准》的一级乙等至二级丁等（即伤残一级至五级）或者参与程度达到了75%以上；或者在导致就诊人死亡的各项原因中，非法行医的参与程度达到50—74%。

明确非法行医造成就诊人死亡是指非法行医是导致就诊人死亡的直接原因，或者参与程度达到75%以上，作为主要原因的。

四是明确非法行医的司法鉴定

由于非法行医均涉及到原有疾病、诊治过程与最终结果的关系，要判断诊治过程本身有无失误涉及到医学各科知识，专业性极强，需要医学专家的参与。此外，非法行医导致的不良后果与合法行医导致的医疗事故除主体不同外，其它方面大同小异，不良后果的发生都是由于违反卫生法律、法规以及诊疗护理常规，因此在判定医疗行为有无过失的判定标准应是一致的；另外导致的伤、病、残、亡的

结果也最接近。所以，建议明确非法行医的司法鉴定由医疗事故鉴定委员会承担，在评定非法行医导致的人身伤害后果时，参照《医疗事故分级标准》，并要求鉴定委员会作出鉴定意见时明确非法行医行为与人身损害后果之间是否存在因果关系，或者非法行医行为在人身损害后果中的责任程度。