合同对比分析(2017版与1999版施工合同条件比较分析)

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原创 2018-04-23陈勇强 朱星宇等 全球工程经营

本文编号：GLOBAL2018-22

2017年12月，国际咨询工程师联合会（Fédération lnternationale des lngénieurs - Conseils，本文简称 FIDIC）在伦敦举办的国际用户会议上，发布了1999版三本合同条件的第二版，分别是：施工合同条件（Conditions of Contract for Construction）、生产设备和设计－建造合同条件（Conditions of Contract for Plant and Design - Build）和设计－采购－施工与交钥匙项目合同条件（Conditions of Contract for EPC / Turnkey Projects）。本文将重点对17版与99版施工合同条件进行比较分析。

FIDIC 1987年土木工程施工合同条件第四版是以ICE（Institutionof Civil Engineers）合同条件为蓝本编制的。99版施工合同条件与1987年土木工程施工合同条件第四版的主要应用条件基本相同，但99版施工合同条件跳出了ICE合同框架，在布局、结构、措辞等方面作了重大的修改。99版合同条件已经使用了18年，随着国际工程市场的发展和变化，工程项目管理水平的提升，FIDIC感到有必要根据业界的最佳实践做法，针对99版合同条件在应用中产生的问题进行修订和调整，以使其能更好的反映国际工程实践，更具有代表性和普遍意义。17版施工合同条件与99版相比：业主与承包商之间的风险分配原则不变，合同条件的应用范围不变；业主和承包商的职责和义务基本不变，通用合同条件的整体架构基本不变。

一、2017版施工合同条件的篇幅大幅增加

17版施工合同条件较99版最大的变化是篇幅有较大幅度的增加，通用合同条件由原有62页增加到了106页，通用合同条件的字数由原来99版的大约29,800个单词（FIDIC1987年第四版“土木工程施工通用合同条件”只有大约23,500个单词），增加到17版的大约48,900个单词，各条款规定的更加详细。各条款内容相应的增加幅度详见下图1。17版与99版相比，原来的第1条“定义”、第2条“工程师”、第4条“承包商”、第11条“缺陷责任”、第14条“合同价格与支付”、第15条“业主提出的终止”，尤其是原来的第20条“索赔、争端与仲裁”增加幅度较大。除了原来第19条“不可抗力”改为新版的第18条“例外事件”后略有减少外，其他各条款均有不同幅度的增加。

图1：17版施工合同通用条件与99版对应条款篇幅对比示意图

（注: 17版将99版的第18、19款位置进行了对调，图1纵轴为单词数，横轴为条款序号）

二、2017版施工合同条件在结构上的调整

17版施工合同条件与99版相比总体结构变化不大，在结构上的调整主要有：

1）17版通用条件有21个条款，99版有20个条款；17版二级子条款为168条，三级条款为147条；99版二级子条款为163条，三级条款仅第1条“定义”中有6个三级条款，其他条款中均无三级条款，17版通用条件因为篇幅大幅增加使得其结构变得更加复杂；

2）17版将99版的第5条“指定分包商”（Nominated Subcontractor）改为“分包”（Subcontracting），包含了一般分包商和指定分包商；

3）17版将99版的第18和19条顺序互换，“不可抗力”（Force Majeure）被重新命名为“例外事件”（Exceptional Events），17版第19条为保险；

4）17版将99版的第20条“索赔、争端与仲裁”分为了20和21两个条款，同时强调同等对待业主和承包商提出的索赔，即业主和承包商的索赔适用同一程序；

5）17版对99版的通用条件部分二级子条款进行了调整、合并或增删，具体变化详见下表1。其中原来99版13.4款有关以适用的货币支付的规定纳入了17版的14.15款；17版第17条的名称由原来99版的“风险与责任”改为“工程的照管与保障”，且与99版第17条相比子条款顺序调整比较大，子条款的名称并不完全对应；99版19.5款不可抗力影响分包商的内容被删掉；

表1：17版与99版施工合同通用条件二级子条款位置变化对照表

（注：“－”表示无对应二级子条款，表中未提及的条款表示在两个版本中位置相同）

6）99版的“投标书附录”（Appendix to Tender）在17版中被命名为“合同数据”（Contract Data），该部分在17版中作为专用合同条件A部分，99版原来的专用合同条件作为B部分（Special Provisions）。针对99版合同条件使用过程中出现的通过专用合同条件的修改对通用条件的误读、滥改现象，FIDIC提出了专用合同条件修订和使用的五项黄金法则；

7）17版专用合同条件编写指南中增加了与合同条件一起使用BIM（Building Information Modelling）的说明，提醒用户如果使用BIM，合同条件中相应的条款可能需要修改。FIDIC还计划近期出版与17版合同条件配套使用的关于BIM的“技术性指南”（Technology Guideline）和“针对BIM的工作范围定义指南”（Definitionof Scope Guideline Specific to BIM）；

8）99版的“争端裁决委员会”（Dispute Adjudication Board，DAB）改为17版的“争端避免/裁决委员会”（Dispute Avoidance / Adjudication Board, DAAB），DAAB协议书模版也有较大篇幅的增加，由99版的6页增加至17版的17页，一般条件由9项一级条款增加至12项，程序规则由9项增加至11项。

三、业主、承包商及工程师相应义务、职责和要求的修订

（1） 业主

业主的财务安排（参见2.4款）

（注：本文当提到参见某个条款时，均指17版施工合同通用条件原文中相应的条款）

17版要求业主的财务安排应在合同数据表中详细说明。而99版对应的条款中仅规定业主在收到承包商要求后28天内向承包商提供资金安排的合理证据。

竣工时间的延长（参见4.15、8.6款）

17版新增了承包商获得竣工时间延长的条件：在基准日期后由于第三方对进场路线的更改而造成进入现场的路线不适用或不可用时，承包商在这种情况下可获得救济。17版中由于公共当局造成的延误这一条款所指的“公共当局”还包括私营公用事业实体。

潜在缺陷（参见11.10款）

99版（除了规定每一方对签发的履约证书中规定的未履行的义务承担责任外）没有提及潜在缺陷责任，因此承包商的相应责任将按管辖法律界定。17版进一步限制了承包商履行责任的期限：除非法律禁止（或在任何欺诈、重大过失、故意违约或鲁莽不当行为的情况下），否则承包商对生产设备的潜在缺陷或损害的修复责任应在缺陷通知期期满两年后解除。

利润（参见1.1.20、13.3、15.6款）

99版仅规定了承包商有权获得成本加合理利润的赔偿（在专用条件范例中提及了利润为成本的5%）。17版规定，在大多数情况下承包商可获赔的利润默认为成本的5%。根据15.5款业主终止合同后，承包商有权力获得由终止而导致损失的利润。

业主的原因自便终止合同（参见15.5、15.6、15.7款）

99版仅对由于业主自身原因主动终止合同的情况做了简单的规定，17版则用三个子条款对这种情况的处理做了比较详细的规定。

照管工程的义务 （参见17.2、17.5款）

17版不再使用99版17.3款“业主风险”这样的描述，但17版17.2和17.5款包含了99版中有关“业主风险”的内容，并在一定程度上增大了99版“业主风险”的范围，如17版业主风险明确包括了业主人员或其他承包商的任何行为或违约。17.2款提供了并发事件的解决方式，即双方分摊因业主风险事件和承包商原因共同造成的损失或损害。

业主对承包商的保障 （参见17.5、17.6款）

17版中承包商的免责范围在一定程度上增大了：承包商免受因业主、业主人员或其代理人的任何疏忽、故意行为或违约而造成的财产损失，而且根据17.5款承包商应免于承担因业主负责事件造成财产损失的所有费用。如果一方免责条款下的责任事项受另一方负责事件影响而造成损失，则受损一方的责任可按另一方负责事件造成损失的程度按比例减少。

（2） 承包商

承包商的一般义务（参见4.1款）

17版扩大了承包商按合同规定负责任何设计时的义务，承包商应保证设计和承包商文件符合规范和法律（在工程接收时生效）中规定的技术标准，且符合构成合同的文件。

履约担保（参见4.2款）

17版规定了当变更或调整导致合同价格相比中标价增加或减少20%以上时，业主可要求承包商增加履约担保金额，承包商也可减少履约担保金额，如因业主要求导致承包商成本增加，此时应该适用变更条款。

承包商文件（参见4.1、4.4款）

17版规定，当承包商负责永久工程任何一部分的设计时，在工程师已发出（或被视为已发出）关于承包商文件的无异议通知之前，不能开始施工。此外，17版扩大了承包商提供竣工记录、操作和维修手册的义务。

承包商的关键人员（参见6.12款）

99版仅对承包商的代表（也就是承包商的项目经理）人选及替换提出了具体要求，17版增加了对承包商其他关键人员的要求，并明确了这些关键人员的替换问题。

竣工时间的延长（参见8.5款）

17版规定承包商无需根据20.2款对因变更引起的工期索赔发出通知，处理变更后工期变动的机制已经被纳入变更程序，并且17版新增了一项工期延长的规定：如果变更导致工程量增加10%以上，则承包商有权延长工期。此外，17版敦促双方在专用条件中规定处理共同延误的规则和程序。

工程接收（参见10.1款）

17版比99版新增了工程接收的条件，新增内容为：除非工程师根据4.4款就竣工记录和操作与维修手册已发出（或被视为已发出）无异议通知，且承包商根据4.5款已按照规范提供培训，工程才可竣工。

修复缺陷的成本（参见11.2款）

17版比99版增加了承包商负担修复缺陷成本的事项：承包商有责任修复由于承包商负责的事项（如竣工记录、操作与维修手册和培训）而导致的操作或维修不当引起的缺陷。

变更（参见13.3款）

17版明确地将变更分为两种启动方式：指示性变更和征求建议书的变更。指示性变更要求：承包商应提交详细的资料，包括将进行的工作、采用的资源和方法；执行变更的进度计划；修改进度计划和竣工时间的建议书；修改合同价格的建议（附证据）；以及承包商认为应得的任何有关工期增加而发生的费用。当征求建议书时，承包商由于提交建议书增加的成本可根据20.2款进行索赔。

承包商设计风险（参见17.4款）

17版新增一项业主免责内容：要求承包商保障业主的工程利益不受承包商设计（如果有）中所有错误的影响，并免于承担任何责任。1.15款规定责任总额上限适用此类风险，限制了承包商在这方面的责任。

责任限度（参见1.15款）

责任限度条款规定，任何一方不应对另一方可能遭受的与合同有关的任何间接或结果性损失负责，而根据条款特别指出的一些情况除外。17版中，此类除外情况范围有所增加：包括8.8款“误期损害赔偿费”和17.3款“知识和工业产权”中所指的情况。但17版仍未定义“间接性或结果性损失”（indirect or consequential loss）的概念。17版还新增了一项责任限度条款不适用的情况，即“重大过失”（gross negligence）。

（3） 工程师

17版扩展和增强了工程师的角色和职责。

资质（参看3.1款）

17版对工程师提出了更高的专业资质和语言能力要求。

工程师代表（参见3.3款）

17版新增了这一条款，工程师可指定工程师代表按照3.4款行使工程师的权力，并要求工程师代表要常驻现场，而且工程师不能随意更换其代表。

工程师的职责和权限（参见3.2、3.4款）

17版工程师无需业主批准即可根据3.7款“商定或确定”做出决定。17版3.4款比99版增加了工程师不能委托授权给其他工程师助理的职责，除了商定意见和确定不能授权之外，还规定不能将15.1款中发出纠正通知的权利授权给工程师的助理。

商定或确定（参见3.7款）

与99版不同，17版要求工程师在处理合同事务使用“商定或确定”条款时必须保持“中立”，而不应被视为代表业主行事。17版规定了以工程师为核心达成协议的协商程序。如果双方无法在42天内就事项达成一致，而工程师又未能在下一个42天内公平确定事项，则双方可视为存在争议，该争议可由任何一方向DAAB提交且无需发出不满意通知。如果任何一方对某项决定提出异议，必须在28天内发出不满意通知，否则该决定将被视为最终决定并具有约束力。如果任何一方未能遵守双方的协议或具有约束力的最终裁定，另一方可将未能履行协议的情况直接提交仲裁。

会议（参见3.8款）

这是17版新增加的一个子条款，规定了工程师或承包商均可以就施工问题召集并安排会议，业主可自行参加会议。

四、 2017版施工合同条件在合同与项目管理方面的主要变化

17版施工合同条件的大多数变化与合同管理有关，目标是为合同双方提供更具体、明确和确定的预期结果以及不遵守的后果。17版给出了更详细的程序和时间节点，如果一方不遵守，就会触发“视为”（deem / deemed）规定（17版施工合同通用条件中“视为”一词共出现了107处），通常会导致被视为拒绝或同意，以避免项目“停滞”。对合同中常用且容易产生歧义的“shall”给出了强制执行的涵义；而“may”则解释为可做，也可以不做。

17版1.1款“定义”由99版的58个增加到了88个，而且是按字母顺序排列，没有沿用99版按组划分；同时增加了部分常用词组定义的缩写，如NOD（Notice of Dissatisfaction）表示不满意的通知、EOT（Extension of Time）表示工期的延长等。合同关键词或词组定义的增加使得各方的合同管理和沟通过程更加标准化，减少歧义的产生。

17版施工合同条件与合同管理变化有关的还包括：所有通信（含“通知”，有明确定义）必须明确它的具体通信类型，并说明要求提供该通信的合同条款（通知除外）（参见1.3款），同时规定的一方必须发出通知的情况显著增加。此外，关于审查承包商文件，工程师的决定、变更、照管、支付申请、合同终止、索赔和纠纷等，有更详细的程序和规定；对工程师及其员工的角色也给出了更加清晰的说明。

17版增加了项目管理方面的相关规定。随着各种项目管理工具的普及和应用，17版借鉴了NEC（New Engineering Contract）合同条件关于项目管理方面的一些成熟理念，如在8.5款“工期的延长”增加一段旨在解决共同延误问题的规定。

17版对进度计划要求有所加强，例如每个进度计划必须包含逻辑关系、浮时和关键路径等细节，因此承包商在投标阶段需要考虑符合此要求而增加的成本。此外，17版规定，任何进度计划的内容均不能免除承包商发送合同规定通知的义务，从而避免承包商视进度计划为提出工期延长索赔通知的情况出现。（参见8.3款）

17版规定承包商需要准备和执行质量管理体系（Quality Management System，QMS）和合规性验证系统（Compliance Verification System，CVS）。此外，承包商应对QMS进行内部审核，报告工程师审核结果并按工程师要求提交一套完整的CVS记录。（参见4.9款）

17版更加重视健康、安全和环境保护问题，明确规定承包商应按合同的要求在开工日期之后的21天内，向工程师提交健康和安全手册，并对手册的内容提出了具体要求。（参见4.8、4.18、6.7款）

五、 2017版施工合同条件将索赔与争端区别对待

17版对索赔与争端条款进行了重组和扩展，将这两个问题分开处理。99版中，20.1款及2.5款分别规定了承包商的索赔和业主的索赔，但这两个条款对业主和承包商索赔权利和义务的规定是不对称的，对承包商索赔的规定更加详细，更加严格，而17版将这两个子条款合并在了同一条款，即第20条中对承包商和业主索赔规定了相同的程序。

17版对工期和费用索赔有两个时间限制（time-bar）规定：第一，要求在发现导致索赔的事件后28天内发出索赔通知；第二是要求索赔方将在84天内提交完整详细的索赔资料。相对于99版而言，提交全面详细索赔资料的期限已从42天（发现导致索赔的事件后）延长至84天。尽管有时间限制规定，任何索赔通知的有效性应由工程师根据3.7款同意或决定。作为此过程的一部分，索赔方可以提交关于为什么迟交索赔通知或在完全详细索赔意见书中对工程师的同意或决定表示异议。除了工期和费用索赔之外，17版还引入了第三类索赔：“其他索赔事项”，这类索赔应由工程师根据3.7款同意或决定。针对这类索赔第20条索赔程序不适用。17版在8.5款中提及了变更导致竣工时间的延长中无需按照20.2款规定的程序，这与99版8.4款中对由于变更引起的竣工时间延长要求不同。

17版对99版争端解决条款进行了较大幅度的修改，要求在项目开工之后尽快设立DAAB，且强调DAAB是一个常设机构，还对当事人未能任命DAAB成员做了详细规定（21.2款）。17版在一个新的子条款（21.3款）中提出并强调DAAB非正式的避免纠纷的作用，DAAB可应合同双方的共同要求，非正式地参与或尝试进行合同双方问题或分歧的解决，相关要求可在除工程师对此事按3.7款开展工作以外的任何时间发出；同时，若DAAB意识到问题或分歧存在，可邀请双方发起DAAB介入的请求，以尽量避免争端的发生。

17版要求在与工程师的决定有关的NOD发出后42天内将争端提交给DAAB，如果超过此时间限制，则该决定将变为最终的并具有约束力（21.4.1款）。

六、 2017版施工合同条件实践应用展望

FIDIC 2017版施工合同条件在1999版的基础上进行了修订，FIDIC期待着新的版本能够对用户更加友好，在业界的应用更加广泛和深入。17版较99版通用合同条件增加的内容很多，对于母语不是英语的用户而言，面对结构复杂、内容庞杂的合同条件，多大程度能够充分理解其深层含义并很好的应用？17版对工程师重新定位，工程师在合同中的作用得到了拓展和加强，并要求其在商定意见和做出决定时“中立”行事，但由于工程师仍由业主聘用，如何真正做到“中立”？17版增加了第三类索赔事项（“其他索赔事项”），而对于此类索赔要工程师作出决定或达成协议，这一修改要求工程师决定业主的索赔能否做到？17版要求DAAB为常设机构，且强化了DAAB决定的权威性，各方是否都能接受，DAAB的争端预警作用能否很好的发挥？业主方在国际工程市场中占有主导地位的现实不会改变，有些条款增大了业主的风险和承包商的免责范围，能否被业主方所接受？这些问题都有待观察和实践检验。

当然，没有任何一个组织或机构可以编制出完美无缺、放之四海而皆准的合同范本，只要在持续改进，就能不断降低合同参与各方的交易成本，提高项目的实施效率。本文只对17版和99版施工合同条件做了客观的对比，并未做过多评论，后续还将进一步深入分析和讨论，希望和业界的同仁们一起提升对该国际权威合同范本的认知和理解。

（作者：陈勇强、谢爽，天津大学；朱星宇，航天长征国际贸易有限公司；石慧，三峡国际能源投资集团有限公司

作者联系方式：symbolpmc@）

参考文献

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