与担保有关的论文(民法典学习之一：《民法典》关于担保制度的变化与总结)

下面是好好范文网小编收集整理的与担保有关的论文(民法典学习之一：《民法典》关于担保制度的变化与总结)，仅供参考，欢迎大家阅读！

本次《民法典》的颁布，针对担保制度进行了一定程度上的修改和增添。并通过典型担保+非典型担保的方式进行了规定。该文是综合了高圣平教授关于《民法典担保制度的修改与展望》讲座与金杜律师事务所公众号文章进行整理而成，也是为自己进行民法典学习的总结之一。特此说明。

一、概述

典型担保制度主要规定在合同编的通则分编与典型合同分编中，以及物权编的担保物权分编。合同编中的通则部分主要规定违约责任中的定金制度，而典型合同分编中主要对保证合同进行了规定，该章亦是规定了担保关系的一般规则，属于基础性规定。担保物权分编延续了抵押权、质权、留置权的传统担保物权体系。非典型担保制度主要体现在典型合同分编中的保理合同章、买卖合同章中的所有权保留部分和和融资租赁合同章三个章节，非典型担保适用规则为部分准用典型担保制度。

从担保关系的一般规则进行梳理，首先是《民法典》第682条【保证合同的从属性及保证合同无效的法律后果】，即担保合同章的一般规定。《民法典》在该条第一款就保证合同的从属性进行了规定，同时，在物权编担保物权分编的一般规定中，即《民法典》第388条【担保合同】第一款的规定中，亦就担保合同的从属性进行了明确表述。结合2019年出台的《九民纪要》相关规定来看：（1）《九民纪要》第54条【独立担保】规定了担保效力的从属性；（2）第55条【担保责任的范围】规定了担保范围及强度的从属性；（3）第56条【混合担保中担保人之间的追偿问题】、第57条【借新还旧的担保物权】、第59条【主债权诉讼时效届满的法律后果】规定了担保消灭的从属性；（4）第57条【借新还旧的担保物权】规定了担保（成立）的从属性；（5）第62条【抵押权随主债权转让】规定了担保处分（移转）的从属性。

二、保证合同制度修改

《民法典》综合《合同法》、《担保法》的规定，针对保证合同制度大致上对六点进行了修改。1.保证方式的推定规则。《民法典》第686条【保证方式】第二款，针对当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，推定为一般保证。对此，宪法和法律委员会的立法说明认为连带责任保证作为一种加重保证人责任的保证方式，应当原则上由当事人约定。新的规定有利于防止相互担保或连环担保情况下债务风险的扩散。

2.保证期间约定不明确的推定规则。新出台的《民法典》将原《担保法司法解释》中关于保证期间约定不明确的保证期间期限修改为6个月。自此，债权人与保证人针对保证期间的约定在没有或不明确的前提下统一均为自主债务履行期限届满之日起六个月。

3.针对一般保证债务诉讼时效起算规则的修改。针对原《担保法司法解释》中关于一般保证诉讼时效规定的起算点为“从判决或仲裁裁决生效之日起”的规定，《民法典》第694条修改为“从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起”。而该条中“保证人拒绝承担保证责任”的来源则是《民法典》第687条【一般保证人的先诉抗辩权】的第二款。有观点认为，一般保证债务诉讼时效起算规则的修改较为原《担保法解释》存在认定标准模糊的问题，主要集中在第687条第二款的①债务人下落不明，且无财产可供执行；和③债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；

4.保证人权利保护体系中债务人抗辩的部分。《民法典》第701条【保证人抗辩权】和第702条【保证人拒绝履行权】涉及了该部分。第702条是债务人以针对债权人享有的抵销权或撤销权为由拒绝承担保证责任的新增规定。

5.保证人权利保护体系中保证人专属抗辩权部分。《民法典》第687条【一般保证人的先诉抗辩权】涉及了该部分，但是前文表述了该条可能在实际操作过程中存在的问题。

6.保证人权利保护体系中保证人清偿承受权。保证人清偿承受权，是指保证人向债权人为清偿或其他消灭债务的行为后，承受债权人对主债务人的债权，而对主债务人行使原债权人权利之权利。清偿承受的基本法理为债权的法定移转，即保证人清偿承受系依法律规定而当然发生的债权移转。《民法典》第700条【保证人追偿权】细化了原《担保法》第31条的保证人追偿权。规定了保证人“有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但不得损害债权人的利益。”同时，《民法典》第547条【债权转让时从权利一并变动】也针对担保的从属性规定了“债权人转让债权的，受让人取得与债权有关的从权利”。第700条中的“不得损害债权人利益”的情形，例如：100万的债权，保证人部分清偿了40万元，则针对该40万元的求偿权与未清偿的债权人仍享有的60万元剩余债权顺序相同。清偿承受权的范围则可以通过《民法典》第519条【连带债务人的份额确定及追偿权】规定加以确定，保证人作为连带债务人的一种，该条的规定也覆盖了保证人清偿后的追偿范围。

三、担保物权分编中的修改之处

《民法典》担保物权分编的规定，主要分为一般规定、抵押权、质权、留置权四章。相较于《物权法》等原法律规定共有七处修改的地方。1.担保财产的范围。相较原《物权法》第180条，《民法典》第395条【抵押财产的范围】增加了“海域使用权”这一新的抵押财产内容，这是对社会经济发展的一个法律上的体现。同时，针对《物权法》第223条权利质权的范围上，《民法典》第440条【权利质权的范围】添加了“现有的以及将有的应收账款”这一内容，这是为经济发展中已经凸显的保理合同内容进行了相应的法律基础规定。

2.统一动产和权利登记制度的构建。在《民法典》中，删除了原《物权法》中动产登记机构的相关规定。这是为后期由国务院建立统一的动产抵押和权利质押制度留下空间。

3.抵押权的追及效力和抵押财产的转让。目前在实务中，针对抵押权转让不影响抵押权利这一观点已经趋于统一。针对原《物权法》第191条，《民法典》第406条【抵押财产的处分】主要补充规定了“抵押财产转让的，抵押权不受影响”。根据该条规定，如抵押权人欲限制抵押人对抵押财产的处分，双方可以进行约定。但该条并未就当事人达成的约定具有何种效力、能否对抗买受人等作出规定，未来还需通过司法解释进一步明确。

4.担保物权优先顺位的一般规则。即在《民法典》第414条【数个抵押权的清偿顺序】第二款规定了“其他可以登记的担保物权，清偿顺序参照适用前款规定”。其中“其他可以登记的担保物权”，主要包括权利质权中没有权利凭证的汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单质权；基金份额、股权质权；知识产权质权与应收账款质权。该条规定有利于统一担保物权的受偿规则。

5.担保物权优先顺位特殊规则之中的动产抵押权和动产质权。《民法典》第415条【抵押权与质权的清偿顺序】与2019年年底出台的《九民纪要》第65条保持了一致，即“质权有效设立、抵押权办理了抵押登记的，按公示先后确定清偿顺序；顺序相同的，按照债权比例清偿；质权有效设立，抵押权未办理抵押登记的，质权优先于抵押权；质权未有效设立，抵押权未办理抵押登记的，因此时抵押权已经有效设立，故抵押权优先受偿。”，同时，《九民纪要》第65条第二款还停止适用了《担保法司法解释》第79条第一款规定。

6.担保物权优先顺位特殊规则之中的购买价金担保权超优先顺位。《民法典》第416条【动产购买价款抵押担保的优先权】。该条主要针对交易实践中借款人借款购买的货物，再以该货物抵押给贷款人作为价款的担保的情形，该条赋予了该抵押权的优先效力。在购买价款担保权优先顺位规则的适用上，主要包括①所有购买款提供人以同样法律地位，尽可能同等对待为该购买款提供融资的所有交易；②该条确立了登记对抗主义后，出卖人或出租人依传统的所有权保留交易或融资租赁交易本应得到的相同保护。但该条其实也存在适用上的限制：①新的担保权应是为担保人购置担保物，且在该担保物上设立的担保该标的物全部或部分价款的清偿；②新担保权人应在标的物交付后10日内办理动产担保登记；③同一债务人也为他人设立了购买价款担保权和其他竞存的动产担保权。而如果同时存在购买价款担保权的时候，在无特别规定的前提下，此时适用《民法典》第414条【数个抵押权的清偿顺序】第一款的一般规则，即先登记者优先。

7.担保物权优先顺位特殊规则之中的正常买受人规则。《民法典》第404条简化了《物权法》第189条的规定，将原规定中的登记程序及登记对抗主义取消。

四、其他修改条文

除了上述成体系的修改之外，还有几个其他的修改条文需要进行格外注意。

首先，禁止流押规则有所缓和。针对近年来域外立法关于流质条款效力有所缓和的趋势，在《民法典》第401条【流押】、第428条【流质】规定中，未再直接以“不得”限制当事人对流押与流质条款的约定，而改为规定“只能依法就抵押/质押财产优先受偿”。针对此次修改，预计在未来司法适用中需要关注以下方面：（1）应如何认定流质条款的效力。尽管《民法典》未再明确规定当事人不得约定流质条款，但如果当事人仍然作此约定，为保持判决既判力的惯性，预计法院仍将认定无效或无法律约束力。但该条款无效不影响抵质押合同其他条款的效力，也不影响已经设立的抵质押权的效力。（2）未办理抵押登记的不动产抵押合同，抵押权人是否享有优先受偿权。《民法典》第401条未明确涉及该条适用是否应以抵押权已设立为前提条件。如果认为抵押权尚未设立，通过流质条款反而能取得优先受偿效力，显然违背了担保物权的基本法理。基于此点考量，可以认为第401条后段中有关“只能依法就抵押财产优先受偿”中“依法”限定了优先受偿权的适用空间，即只有已经依法具备优先受偿权的抵押权才能优先受偿。此种重复的解释可能产生以下质疑：即已经取得优先受偿权的抵押权自然具备优先受偿效力而无需第401条进行重复规定。（3）未办理抵押登记的动产抵押合同，抵押权人能否依据流质条款优先受偿。如果动产抵押本身依法具备优先受偿权则流质条款的有无均不影响该优先受偿权的成立。而依据《民法典》第394条抵押权具有优先受偿权，依据第400条动产抵押依据抵押合同即可设立。据此，可以认为未办理抵押登记的动产抵押有优先受偿效力。再根据《民法典》第403条和第404条，未经登记的动产抵押不能对抗善意第三人，也不能对抗无论是否善意但已经在正常经营活动支付合理对价的买受人，除该两条规定主体之外，应该认为即便是未经登记的动产抵押也能对抗抵押人的其他一般债权人。（4）如何与以物抵债、让与担保等非典型担保制度协调。可以说，《民法典》第401条关于流质条款的法律后果的规定，是与《九民纪要》第71条低款关于违反禁止流质规定的归属型让与担保的法律后果的规定，在处理上是相似的。第401条仅规定法律后果的立法方式，使得未来对于所谓以物抵债、买卖型担保等涉嫌构成流质的交易安排，存在通过解释的方式适用该条规定处理的可能性。

其次，先租后抵，需转移占有才能对抗抵押权。《民法典》第405条【抵押权与租赁权的关系】规定，将原《物权法》中第190条“抵押不破租赁”的租赁事实依据进行了确定性的规定。同时，该条明确了“抵押权设立前”，将抵押权设立时间作为评定权利次序的依据。在有些公众号文章中，提出如下质疑：在不动产抵押，由于抵押自登记时设立，自不发生疑问。但在动产抵押，《民法典》第403条规定“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”，那么在抵押合同生效后、办理登记前，依第403条的规定抵押权不具有对抗效力，而依第405条的规定则能够对抗合同生效（即抵押设立）后的承租人，似存在矛盾之处。法院将如何认定，有待进一步明确。