国际商事仲裁论文题目 法律法学论文题目：国际商事仲裁中的临时法律措施问题研究
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本文是一篇法律论文，本文对我国国际商事仲裁临时措施展开研究，分析近些年来临时措施在快速发展中呈现出的特点和存在的问题，比较国外在国际商事仲裁临时措施上已有的相关立法和实践经验，结合新时代对临时措施的需求，并根据我国国际商事仲裁临时措施的发展现状提出相关建议。
1 引言
1.1 选题来源与研究意义
1.1.1 选题来源
当今时代，经济全球化、区域一体化趋势不断加强，跨国经济贸易也越来越多，随之而来的国际贸易争端也越来越多。解决国际贸易争端的方式一般有协商、调解、仲裁和诉讼，其中仲裁因为解决纠纷的便捷、高效的特点而往往成为跨国商事纠纷当事人的首要选择。其中临时措施制度是保护当事人合法权益的重要手段，促使仲裁程序可以更加顺利的进行，也使商事仲裁制度更加的合理化。虽然现在我国的某些仲裁规则已经针对一些问题提出了新的规定，但由于缺少仲裁立法的支持，仲裁规则尚难较好地发挥其应有的作用。在实践中，现有的仲裁立法规范越来越难以满足我国日益增长的国际商事仲裁纠纷解决的需求，随着我国现有的仲裁规则与国际商事仲裁的发展差距的增大，这就使得我国的国际商事仲裁没能做到与国际接轨，从而可能会影响我国国际经济贸易的长远发展。
1.1.2 研究意义
由于国际商事交易的特点，当事人的籍属不同、仲裁的地点也会存在跨国化的情况，这些都会使得国际仲裁的程序进程比较缓慢。但是由于现有的国际商事仲裁临时性措施的特点，又导致该临时措施的实施不能体现及时性和紧迫性。若临时措施的发布或者执行不能及时有效地进行，核心证据就有被销毁的危险，财产将会被隐匿或转移，这就可能无法挽回利益受损方的损失。就像联合国国际贸易法委员会所说的，“临时措施与终局裁决同样重要，甚至更为重要”，即如果仲裁的当事人一方在没有能够及时的获得仲裁庭发布的临时措施的情况下，仲裁结果的实际意义也就大打折扣。这样评价语气似乎有些重，但是也可以窥见临时措施在仲裁实践中所具有的举足轻重的位置。而现有的临时措施规则，在很多国家（地区）的商事立法中还没有受到足够的重视，而当今跨国交易又越来越频繁，全球经济逐渐呈现一体化、区域化的形势下，所面临的新问题越来越多，国际社会对于国际商事立法的协同的需求越来越高涨。鉴于此，有些国家和地区把《示范法》作为蓝本，对自己的仲裁法进行了修改。例如《新加坡国际仲裁法案》和《香港仲裁条例》，它们都规定了仲裁庭发布和执行临时措施的权能。无论从现实还是未来发展需要看，我国的国际商事仲裁临时措施都应有所创新，参考其他国家的有益经验，结合我国对外开放以来的实际，建立相关法律法规，为我国对外经贸往来提供较好的保障措施。
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1.2 国内外研究现状
1.2.1 国内研究现状
杨良宜先生的《仲裁法---从 1996 年英国仲裁法到国际商务仲裁》，以专门的章节详细论述了临时措施在英国和香港的立法与实践状况，为我们研究和实践国际商事仲裁中的临时措施提供了很好的的资料。很多学者专门以《纽约公约》为范本，研究仲裁裁决的执行问题和对外国裁决的承认与执行问题，但能否以《纽约公约》作为执行临时措施裁决的一句还有待研究。赵秀文教授在其著作《国际商事仲裁法》中主张，在对《仲裁法》进行修改时，可根据我国具体情况，参考《示范法》中的有关规定，并借鉴别国的立法与实践经验，在不影响法院对争议的事项是否作出临时措施决定的前提下，寻找能够让仲裁机构或仲裁庭拥有对仲裁协议项下的标的物做出裁决的权利。②张虎博士在“《自贸区仲裁规则》下临时措施的实践困境与出路”中提出我国仲裁法可以专章的形式对商事仲裁中的临时措施加以肯定，使仲裁庭拥有发布临时措施的权利，以合法程序为前提，让法院能够执行仲裁庭做出的裁决，中国可以签订双边协定的方式，与相关国家相互认同彼此的裁定并执行。进入新世纪后，我国仲裁立法工作显著进步，在 2006年我国最高院发布了《最高人民法院关于[仲裁法]若干问题的解释》。此次解释不仅提高了对仲裁协议进行司法审查的法院级别，对仲裁协议约定的内容也更加细致，对仲裁协议的书面要求进行了扩大的解释，并且确定了关于重新仲裁的具体条件，但就是对国际商事仲裁临时措施没有更多规定，这些新规则里面都加入了临时措施的规定，特别是引入了紧急仲裁人制度。此外，中国国际经济贸易仲裁委员会发布新的仲裁规则，北京仲裁委员会也在 2008 年发布了新的仲裁规则。2012 年修订的《民事诉讼法》也对 6 项涉及仲裁内容的法律条款进行了修改。在 2015 年，中国国际经济贸易仲裁委员会又先后发布了关于仲裁的新规则。2014 年 4 月，上海国际仲裁中心颁布了《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》，2015 年初在原有基础上进行了部分修订，这些都有对国际商事纠纷临时措施作出规定。于 2017 年 9 月 1 日颁布并于 2018 年 1 月 1 日开始生效的《仲裁法》中关于临时措施的规定，依旧比较审慎，导致仲裁庭在面对国际商贸纠纷时难以充分利用临时措施来做出较为公正的裁定，也不能对申请人提供到位的权利保护。这也是我国国际商事仲裁与其他国家（地区）的仲裁差距较大的原因所在。
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2 国际商事仲裁临时措施概述
2.1 临时措施的概念与特征
2.1.1 临时措施的概念
关于临时措施的概念，查看国内外的相关法律文件和相关著述，我们发现对于临时措施并没有统一的概念。联合国国际贸易法委员会把临时措施当作一种短暂地解决纠纷的办法，对于它的外延则通过具体分类来规定。我国学者对临时措施概念给出了自己的解释，例如马呈元先生对临时措施的定义是，在争议正式提交法庭后，如果法庭依据初步证据认为其有管辖权，便可在最后裁决作出前，根据争议一方的请求并在听取争议各方意见的基础上来决定所要采取的措施，以保障争议各方的合法权益，争议各方应迅速遵从法庭发布的临时措施。①赵秀文老师则认为，临时措施就是为了支持仲裁程序的顺利开展或为保证将来产生法律效力的仲裁裁决的有效执行，在仲裁程序开始前或者仲裁程序进行过程中法院或者仲裁庭根据申请人提出的请求而发布的临时性或暂时性的应急措施。
2.1.2 临时措施的特征
从性质上看，国际商事仲裁中的临时措施是一种为了避免仲裁程序被拖延而不得不采取的临时性应急措施。有以下几个特点：第一，时间上，它是仲裁庭依当事人的申请在仲裁裁决作出前采取的措施；第二，情势上，它要求有紧急的情况出现，如不立即采取措施将会给当事人造成不可挽回的损失；第三，性质上，它是临时的，一旦紧急情况消除，一般在裁决作出后即丧失效力。
但随着国际贸易发展不断深入，国际商事交易中的诸多要素如货物、资金、人员等的流动性也越来越强。国际商事仲裁中临时措施的对象，即与案件有关的证据、财产、行为等可能会存在于不同的国家和地区。这就使得临时措施的承认和执行与各国国内的程序法和仲裁规则的相关规定密切相关。因此，国际商事仲裁中的临时措施又呈现出一些新的特征。
一、在所依据的法律规范方面，由于法院或者仲裁庭是发出临时措施裁决的主体，因此首先依据的就是当地的法律，其次，当地的仲裁规则也是当事人申请临时措施所要遵循的依据。
二、在申请的时间方面，大部分国家都允许当事人在仲裁前或者仲裁进行中申请采取临时措施，我国新修订的诉讼法和仲裁法，以及相关的仲裁规则也都做了相应的规定。
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2.2 临时措施的主要内容
2.2.1 临时措施的形式
临时措施所具有的特性，使它能够更便利的维护当事人的合法权益，并且能保证商事仲裁临时措施能够得到执行，使仲裁程序更加顺利的进行。因此，从保障仲裁程序进行，维护当事人权益的角度出发，当事人可在众多的临时措施中进行自主选择。商事纠纷的有关各方都可以根据自己的判断来选择申请证据保全、财产保全或是行为保全。这三种保全对象也是国际商事仲裁中临时措施的保全对象，在大多数国家的商事仲裁规则中都有不同程度的规定。
一、关于证据的保全措施
所谓证据的保全，是指由司法机关依法收存、固定证据资料以保持其真实性和证明力的措施。当诉讼上可作为证据的资料有消失或日后难以取得的可能时，司法机关可依诉讼参加人的申请或依职权，预先采取保全措施，以保证证据的真实性。①在我国，在仲裁裁决做出之前，如果一方当事人认为对自己很重要的证据有被销毁、灭失等危险，即可向仲裁庭提出证据保全的申请，并由仲裁庭转交法院，由法院裁定采取保全并给予执行。这种情况经常出现在生鲜农产品等货物买卖合同中，如果这些鲜活农产品腐烂变质后就导致取证不能，卖方的责任就会难以认定，所以买方通常会申请临时措施来保全证据。我国《民事诉讼法》和《仲裁法》都对证据保全做了相应的规定，一些重要的涉外仲裁机构，如上海国际仲裁中心、中国国际经济贸易仲裁委员会等也在自己制定的仲裁规则中做了规定。
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3 国外国际商事仲裁临时措施的比较分析 ..................................... 10
3.1 《示范法》对一些国家临时措施立法的影响 .......................... 10
3.1.1 德国立法 ............................. 10
3.1.2 印度立法 ........................ 11
4 我国国际商事仲裁临时措施的立法现状与问题 ............................... 14
4.1 我国国际商事仲裁临时措施的相关规定 .............................. 14
4.1.1 相关立法及司法解释 ......................................... 14
4.1.2 仲裁机构的相关仲裁规则 ..................................... 15
5 完善我国国际商事仲裁临时措施的建议 ..................................... 20
5.1 促进仲裁立法与仲裁规则有机衔接 .................................. 20
5.1.1 完善我国商事仲裁临时措施的类型 ............................. 20
5.1.2 理顺仲裁立法与仲裁规则的关系 ............................... 20
5 完善我国国际商事仲裁临时措施的建议
5.1 促进仲裁立法与仲裁规则有机衔接
5.1.1 完善我国商事仲裁临时措施的类型
依据前文的问题分析可知，我国《仲裁法》和《民事诉讼法》仅规定了证据保全以及财产保全临时措施的两种类型。尽管在新《民事诉讼法》中增添了有关行为保全措施的规定，但尚未将其延伸于仲裁法的适应领域。当前，我国也有一些仲裁机构依据仲裁实践中的问题，对仲裁规则进行了适当修订，如《自贸区仲裁规则》第 18 条 62 就对临时措施的类型进行了清晰的界定，在原有的财产、证据保全临时措施基础之上，增加了行为保全以及其他法律允许发布的临时措施。这项修订是对我国国际商事仲裁制度所作出的大胆探索，但仍然缺乏上阶法律法规的认可与衔接。同时，我国特殊领域的立法。如《海事诉讼特别程序法》中的第 51 条 63 中明确规定了海事强制令便是海事领域的行为保全措施。据此，本研究认为，当前的《仲裁法》在临时措施的类型方面有待借鉴相关有益的探索和国际相关立法，将行为保全措施纳于临时措施的类型，以进一步改善和丰富我国的国际商事仲裁制度，从而在更大范围内去维护双方当事人的合法权益。
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结语
参考文献（略）
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文章——2020-7-8
