律师阅卷保密承诺书法院(平商法言：律师在刑事案件阅卷过程中)

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一、引言

律师在承办刑事案件中有阅卷的权利，可能获取不为社会公众所获知的案件情况和信息。实践中，有些律师将获取的案卷材料提供给当事人，甚至在网络等公众场所公开，可能对案件的审理活动造成影响，涉嫌泄露国家秘密。本文将通过律师涉嫌泄露国家秘密的典型案例，分析律师泄露在阅卷过程中获得的案件信息是否构成刑法上的故意泄露国家秘密罪，以及可能面临的行业处罚的风险。

二、典型案例

一、于萍故意泄露国家秘密案

1.案情概要

被告人于萍系河南某律所主任，2000年8月担任马明刚涉嫌贪污罪一案的辩护人。在案件被移送法院后，将公诉机关移送到法院的马贪污案的主要证据材料复印件让马之妻朱克容查阅，朱根据材料与所涉证人逐一进行了联系,并做相应工作。后于萍调查取证时，所涉证人张云田等人均向其出具了相应的虚假证明。一审认定其构成故意泄露国家秘密罪，二审改判其无罪。

2.法院观点

焦作市中级人民法院认为：本案中上诉人于萍让马明刚亲属查阅的案卷材料，是其履行律师职责时通过合法手续在法院从马明刚贪污案的案卷中复印的。这些材料虽然在检察机关的保密规定中被规定为机密级国家秘密，但当案件进入审判阶段后，审判机关没有将检察机关随案移送的证据材料规定为国家秘密。于萍不是国家机关工作人员，也不属于检察机关保密规定中所指的国家秘密知悉人员，作为刑事被告人的辩护人，于萍没有将法院同意其复印的案件证据材料当作国家秘密加以保守的义务。检察机关在移送的案卷上没有标明密级；整个诉讼活动过程中没有人告知于萍，马明刚贪污案的案卷材料是国家秘密，不得泄露给马明刚的亲属，故也无法证实于萍明知这些材料是国家秘密而故意泄露。因此，于萍在担任辩护人期间将通过合法手续获取的案卷材料让当事人亲属查阅不构成故意泄露国家秘密罪。

二、王英文故意泄露国家秘密案

1.案情摘要

2011年国庆节后，陈某某的案子进入审查起诉阶段。被告人王英文到白银市人民检察院公诉处，经办案人员同意将陈某某案件材料中重要的笔录拍了照，后在关某某所住的宾馆将拍到的案卷材料复制给了关某某。2011年11月，王英文又将何某某从白银市人民检察院用照相机拍的补充侦查笔录复制给了关某某。经甘肃省国家保密局鉴定，被告人王英文复制给关某某的陈某某案件材料中的《白银市公安局起诉意见书》属于秘密级国家秘密。

2.法院观点

经查，上诉人王英文让关某某查阅的案卷材料，是其履行辩护律师职责时，通过合法手续在检察机关复制。材料中的《白银市公安局起诉意见书》虽被鉴定为秘密级国家秘密，但王英文在复制时并不知道该起诉意见书是国家秘密，检察机关工作人员也未告知陈某某的案卷材料属于国家秘密，原审判决所列证据不能证实王英文明知这些材料是国家秘密而故意泄露，同时，法律也没有规定辩护律师必须将办案机关同意其复印的案件材料当作国家秘密加以保守的义务。根据王英文泄露国家秘密的主观动机、方法和手段，结合本案并没有发生被告人串供或阻碍侦查机关破案等危害国家利益的损害结果，王英文的行为及情节均不符合故意泄露国家秘密罪的构成，不构成故意泄露国家秘密罪。

三、律师涉嫌泄露国家秘密罪的分析

一.律师调阅的卷宗材料是否属于“国家秘密”？

两起案件对涉密材料的鉴定，都是由当地的保密局进行的。根据《中华人民共和国保守国家秘密法》第十条的规定，国家秘密的密级分为绝密、机密、秘密三级。两案中保密局均依据《检察工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》及其附件《确定检察诉讼文书密级和保密期限的规定》，进行鉴定，其中于案里贪污案的卷宗材料被定为“机密级国家秘密”，而王案中的起诉意见书则被鉴定为“秘密级国家秘密”。

在于案的判决中，法院认为尽管根据检察机关的《检察工作中国家秘密及密级具体范围的规定》，刑事卷宗材料属于国家秘密，但律师是在审判阶段通过合法途径从法院调取的卷宗，而《人民法院工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》中没有将卷宗证据材料规定为“国家秘密”，审判机关也没有将卷宗材料通过内部程序核定为国家秘密，因此，法院并没有采纳保密局依据《检察工作中国家秘密及密级具体范围的规定》作出的鉴定结论，认可相关卷宗材料为国家秘密。

而在王案的判决中，因为律师是在审查起诉阶段就将卷宗材料，起诉意见书复制给了家属，于是法院认可了保密局依据《检察工作中国家秘密及密级具体范围的规定》作出的鉴定结论，认定相关卷宗材料确为国家秘密，只是同时也认定了律师并不知情。

从上述判决理由可以看出，泄露国家秘密罪中国家秘密的认定至关重要，不仅要考虑泄露的案卷材料是否属于国家秘密，还要考虑泄露时案卷材料处于诉讼程序的哪个阶段。根据《保守国家秘密法》第二条规定：“国家秘密是关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。”、第九条规定：“下列涉及国家安全和利益的事项，泄露后可能损害国家在政治、经济、国防、外交等领域的安全和利益的，应当确定为国家秘密：(六)维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项。”因此刑事案件中的有关刑事追查的案卷材料，在一定时间内只限一定范围人员知悉的事项是有可能被认定为国家秘密的。

但是，相关的案卷材料在不同的诉讼阶段，依据不同的规定，是否被认定为国家秘密是存在差异的。根据《保密法》第十五条规定：“国家秘密的保密期限，应当根据事项的性质和特点，按照维护国家安全和利益的需要，限定在必要的期限内;不能确定期限的，应当确定解密的条件。机关、单位应当根据工作需要，确定具体的保密期限、解密时间或者解密条件。机关、单位对在决定和处理有关事项工作过程中确定需要保密的事项，根据工作需要决定公开的，正式公布时即视为解密。”由上述规定可知，国家秘密是有保密期限的，机关、单位应当确定具体的保密期限、解密时间或解密条件，超过保密期限或者符合解密条件的国家秘密应当不再被认定为国家秘密。另外，国家秘密也可能因为工作需要，正式公布而解密。

而刑事案件中，在审查起诉阶段，检察机关对相关案情尚在确认，尚未确定是否提起公诉的情况下，相关案卷材料确实有保密必要，但到了审判阶段，尤其是公开审判案件，各项证据材料已基本固定，均会在庭审中公开展示，已不具有保密必要，实际上材料通过移交法院，提交庭审，已从保密状态转换为解密状态。而且根据《刑事诉讼法》第四十条 辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。因此在案件审理阶段，相关案卷材料不应被认定为国家秘密。

同时，将审理之前审查起诉阶段调取的卷宗材料均认定为国家秘密实际上仍是有所欠妥的。根据《保守国家秘密法》第二条规定：“国家秘密是关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。”该法第八条第二款规定：“不符合本法第二条规定的不属于国家秘密”。而第九条也规定了“追查刑事犯罪中的秘密事项”才应当确定为国家秘密。换言之，哪些侦查过程中的秘密事项为国家秘密需要经过法定的定密程序，才能确立。而《国家秘密定密管理暂行规定》对于相关程序有如下规定：

第二十条　机关、单位对所产生的国家秘密事项有定密权的，应当依法确定密级、保密期限和知悉范围。

第二十一条　机关、单位确定国家秘密，应当依照法定程序进行并作出书面记录，注明承办人、定密责任人和定密依据。

第二十三条　国家秘密的知悉范围应当在国家秘密载体上标明。不能标明的，应当书面通知知悉范围内的机关、单位或者人员。

第二十四条　国家秘密一经确定，应当同时在国家秘密载体上作出国家秘密标志。国家秘密标志形式为“密级★保密期限”、“密级★解密时间”或者“密级★解密条件”。

而上述两个案例，实际上相关卷宗材料中没有任何定密标志，也没有定密程序产生的书面记录，均是事后通过保密局确认，才被认定为“国家秘密”，实际上是程序倒置，不具有程序合法性，尤其是在故意泄漏国家秘密罪，这种法定犯的刑事追诉过程中，更要杜绝此种事后追溯，因此，只要没有事前的确密行为，相关材料不应当被认定为国家秘密。

二.律师涉嫌泄漏国家秘密罪犯罪构成分析

根据《刑法》第三百九十八条规定：“国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。”

1.主体要件

故意泄露国家秘密罪是个特殊主体的犯罪，犯罪主体应是国家机关工作人员以及因故知悉国家秘密的非国家机关工作人员,根据《中华人民共和国律师法》的规定,律师是“为社会提供法律服务的执业人员”, 属于非国家机关工作人员，根据《刑法》第三百九十八条第二款规定，律师作为非国家机关工作人员是可以作为故意泄露国家秘密罪的主体。

2.主观方面

根据《刑法》第三百九十八条，泄露国家秘密罪的主观要素应是故意或者过失，即明知或应当知道案卷材料属于国家秘密而泄露。但是上述两个案件中，法院均认定被告没有泄露国家秘密的主观故意。主要是因为律师无法得知相关材料涉及国家秘密。首先，材料上没有任何保密标志；其次，相关办案人员也未以任何形式告知律师相关材料涉密；最后，定罪法律依据《检察工作中国家秘密及密级具体范围的规定》是检察机关的内部规定，本身也是一份秘密文件。因此，在律师应知甚至是可知的范围和渠道内，根本无法知悉该规定，也无法得知所谓的卷宗材料为国家秘密，不构成故意或者过失。

根据《保密法》第十七条规定：“机关、单位对承载国家秘密的纸介质、光介质、电磁介质等载体(以下简称国家秘密载体)以及属于国家秘密的设备、产品，应当做出国家秘密标志。不属于国家秘密的，不应当做出国家秘密标志。”和第十八条规定：“国家秘密的密级、保密期限和知悉范围，应当根据情况变化及时变更。国家秘密的密级、保密期限和知悉范围的变更，由原定密机关、单位决定，也可以由其上级机关决定。国家秘密的密级、保密期限和知悉范围变更的，应当及时书面通知知悉范围内的机关、单位或者人员。”若要认定律师具有泄露国家秘密罪的主观故意，需证明律师明知案卷材料属于国家秘密。各级检察机关应依照规定对诉讼活动中形成的诉讼文书标明密级和保密期,对那些不宜直接标明的,须告知应律师所查阅的案卷材料属于国家秘密并作文字记载。

3.客观方面

本罪在客观方面，行为人必须具有违反国家保密法的规定，故意泄露国家秘密，情节严重的行为。关于泄露的具体行为方式，目前没有相关的法律法规或司法解释的规定，一般由法院在审理中根据个案的具体情况判断是否属于泄露国家秘密的行为。一般而言，泄露是指行为人把自己掌管的或者知道的国家秘密让不应该知道的人知道。泄露行为的方式可以是多种多样的，可以是口头泄露，也可以是书面泄露；可以是用交实物的方法泄露，也可以是用密写、影印、拍摄、复制等方法泄露，泄露的不同方式，不影响泄露行为的认定。

综上可知，第一，律师作为非国家机关工作人员，是可以成为泄露国家秘密罪的犯罪主体，但是律师不适用检察院等司法机关内部的保密规定，对刑事案件中获取的案卷信息涉及的国家秘密没有保密义务。第二，泄露国际秘密罪侵犯的客体是国家保密制度，犯罪对象需是国家秘密，律师若要构成本罪，泄露的信息需已经通过法律规定的定密程序被确定为国家秘密且处于不公开的阶段。第三，在主观方面，律师若构成本罪需具有泄露国家秘密的故意，即明知或应当知道所泄露信息属于国际秘密，一般当案卷材料被标注为国际秘密或律师被检察机关工作人员告知所查阅的案卷属于国家秘密时才可能认定律师具有泄密的主观故意。第四，构成本罪，律师需违法保密规定，实施了泄露国家秘密的客观行为。

实践中，律师是否构成泄露国家秘密罪需经法院的审理判断，通过上述两个案例分析可知，法院通常不认定律师构成泄露国家秘密罪主要是基于以下几种原因：1 律师不属于检察机关等保密制度规定的保密人员，对刑事案卷信息没有保密义务；2 所泄露的案卷信息没有经过法定定密程序被确定为国家秘密，或处于公开的审判阶段，不构成泄露国际秘密罪的犯罪对象；3 案卷材料上没有标注密级，律师也没有被告知材料属于国家秘密，故不能认定律师具有本罪的主观故意。

另外，需特别注意的是，《刑法》第三百零八条规定了一种可能转化为泄露国家秘密罪的情形：“泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，泄露国家秘密的，依照本法第三百九十八条的规定定罪处罚”。据此，律师泄露不公开审理案件中的不公开的案件信息，造成严重后果的，构成泄露不应公开的案件信息罪，若泄露的不公开案件信息按照上述法定程序被认定为国家秘密的，则构成泄露国家秘密罪。

四、律师泄露在承办案件中获悉的重要信息的风险防控

通过对以上案例的分析，可以得出：律师泄露案卷材料信息一般不构成泄露国家秘密罪，不应被追究刑事责任。但是这并不意味着律师在阅卷中不存在任何风险，因为律师的执业活动不仅要遵守刑法等法律的规定，还要遵守律师的行业规范、接受律师协会和司法行政部门的监督。

《律师法》第三十八条，《中华全国律师协会律师执业行为规范》第八条，和《律师执业管理办法》第四十三条均规定了律师保守国家秘密的义务：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。”

另外，《律师执业管理办法》第三十八条规定：“ 律师应当依照法定程序履行职责，不得以下列不正当方式影响依法办理案件:(四)违反规定披露、散布不公开审理案件的信息、材料，或者本人、其他律师在办案过程中获悉的有关案件重要信息、证据材料。”《中华全国律师协会律师执业行为规范》第十四条规定“律师不得为以下行为：(二)妨碍国家司法、行政机关依法行使职权的行为。”《律师办理刑事案件规范》第三十七条规定：“律师参与刑事诉讼获取的案卷材料，不得向犯罪嫌疑人、被告人的亲友以及其他单位和个人提供，不得擅自向媒体或社会公众披露。辩护律师查阅、摘抄、复制的案卷材料属于国家秘密的，应当经过人民检察院、人民法院同意并遵守国家保密规定。律师不得违反规定，披露、散布案件重要信息和案卷材料，或者将其用于本案辩护、代理以外的其他用途。”上述第三十七条在实务届争议较大，实际上阻却了律师披露、散布案件信息的途径，涉及到律师的辩护权和言论自由的边界，有必要进行进一步的研究和探讨。同时笔者注意到第三十七条并没有相应的配套处罚规定。

根据上述规定，律师在执业活动中有保守国家秘密的义务，不得披露案件材料和不公开信息，并且应当将获取的案件信息用于辩护、代理，否则可能违反律师行业规范中关于保守国家秘密的规定，被认定为泄露国家秘密的违法行为或妨碍司法行政机关行使职权的行为。实践中，有些律师将阅卷过程中获得的案件信息泄露给当事人，或者在微博、朋友圈等网络平台公开发表意见、披露案件关键信息，特别是涉及当事人隐私或者司法机关职权的不可公开的信息，一般不符合刑事犯罪的入罪标准、不构成泄露国家秘密罪，如上述于萍案和王英文案。但是有可能违反律师的行业规范，受到律师协会或者司法行政机关的处罚。

五、实践中的建议

尽管通过对判决的详尽分析，可以得知，辩护律师复制卷宗材料给家属并不构成犯罪，但两案中的律师却因此承受了无妄之灾。而且即使律师没有被认定构成故意泄露国家秘密罪，仍然有可能面临律协和司法行政部门的惩戒或处罚。因此在笔者看来，律师在阅卷过程中应慎重对待获取的案件信息，防控执业风险：

（一）对卷宗材料的保管：必须留意卷宗材料或文书是否有保密标志，同时在当事人或家属要求查阅、复制律师案卷材料时，应婉言拒绝，避免遭受不确定的刑事风险；同时也要作好保管保密工作，防止卷宗材料遗失，被他人偷拍或窃取。

（二）对当事人的沟通：首先，要作好沟通工作，要让当事人、委托人认识到辩护人的作用与地位，认识到相关法律风险；其次，要处理好当事人了解案情与风险防控的关系，在不让委托人、当事人接触卷宗材料的同时，也要让其明白案情大致进展，但也要避免当事人受到误导，作出制造伪证，干预证人等不法行为。