会议纪要 违法(执行政府违法“会议纪要”构成渎职犯罪吗)

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执行政府违法“会议纪要”构成渎职犯罪吗？​——由两起案件引发的思考与建议

律所文章

执行政府违法“会议纪要”构成渎职犯罪吗？

——由两起案件引发的思考与建议

一、前言

现代公务员制度中，服从并执行上级的决定和命令，是国家公职人员履职的基本要求，也是国家机器高效运转的基本保障。我国《公务员法》第12条第5项规定，公务员应当“忠于职守，勤勉尽责，服从和执行上级依法作出的决定和命令”。在我国政治体系下，“上级”的范围非常广，既包括本机关的上级工作人员，也包括上级机关的工作人员，一级政府名义下发的“会议纪要”，其决策内容，对于所辖部委办局及其公务员来说，当然属于广义的上级决定及命令。近年来，媒体间或报道官员因执行政府违法“会议纪要”而涉嫌渎职犯罪的案件，引发社会公众强烈的反响和讨论，部分案件情形类似，涉案人员却命运殊途，更折射出我国司法实践对于此类案件认知上的模糊性以及处理上的不均衡性，这也让广大公职人员在面对上级决策时陷入两难境地。

二、案件实例

案件一：河南永城市规划服务中心夏明旭、刘予永滥用职权案。2012年11月，为解决永阳置业公司建设的永阳花苑地下车库信访问题，永城市市政府组织相关部门、人员经开会研究并形成会议纪要，同意该公司建设的江南世家小区违规增建楼层，并要求市城乡规划服务中心等部门帮助永阳置业公司补办手续。永城市规划服务中心用地规划股股长刘予永在该中心党组书记、主任夏明旭的安排下，以永城市规划服务中心名义出具情况说明，说明江南世家小区增建楼层符合规划要求，并于2013年12月31日为其重新办理了建设工程规划许可证，致使江南世家小区擅自增加的7915.77平方米建筑合法化，形成违法收入1806.8378万元。该案经两次上诉、一次发回重审，夏明旭、刘予永最终均被以滥用职权罪判处免予刑事处罚。

案件二：广东廉江市国土局副局长何耘韬玩忽职守案。2005年7月，时任廉江国土局副局长的何耘韬在开发商金都公司未缴足土地出让金的情况下签发土地证。2011年4月15日，何耘韬被逮捕，廉江市人民法院以玩忽职守罪判处其有期徒刑6个月。何耘韬称自己曾多次以口头意见的形式向市政府领导反映此举违反规定，但从招商引资需要，市政府修改会议纪要，允许“暂收40%土地出让金办证”，何称自己就是在这种情况下签发土地证的。此后，其女儿发布微博为父喊冤，引起众多网友关注，湛江市国土局及廉江市政府也为其发函陈情，称其虽有“工作失误”，但目的是配合政府工作，构不成玩忽职守罪或建议予以轻判。2011年5月24日，湛江市中院二审裁定，撤销原判发回重审；同年5月25日，廉江市法院重审决定，对何耘韬采取取保候审措施，同年5月27日，廉江市检察院以“案件事实、证据有变化”为由撤回起诉，并解除其取保候审，2011年6月9日，何耘韬官复原职，重新上班。

三、引发的思考

（一）《公务员法》第54条抵抗条款缺乏实践可操作性。

上述两个案例中涉案人员之所以被认定为构成渎职犯罪，其重要原因是法院认为其明知相关“会议纪要”违法仍予以执行，属于职权的滥用行为或者不正确履职的失职行为。根据《公务员法》第54条规定，“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见; 上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任; 但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”根据该条款，公务员对于上级错误、明显违法的决定或者命令是可以行使抵抗权的，然而，由于上述规定原则性太强，以致在实践运行中缺乏可操作性。具体而言体现在以下方面：

1.何为“明显违法”？根据《公务员法》第54条规定，在上级强令执行“错误”决定或者命令时，公务员若提出反对意见，对于执行后果不需承担责任，而对于“明显违法”的上级决定或者命令，却是在任何情况下都应当承担相应的责任。为此，明确上述“明显违法”的范围，对于明确公务员的责任以及保障其合法权益具有重大意义。然而，《公务员法》中并未对该范围作出规定，“明显违法”是指违反什么位阶的法，判断标准是基于普通公民还是公务员本人的主观认知，由谁来对违法性作出客观中立的评判？在存在上述各种不确定性的情况下，要求公务员仅凭一己之力对上级决定或者命令是否违法作出判断，并为此承担责任，显然有违公平与公正。 

2.如何举证证明上级的决定或者命令“明显违法”？首先，在执行决定或命令过程中，上级决策者与下级执行者之间天然存在着信息不对称的鸿沟，上级作出的决定或命令的背景是什么，是违法还是改革创新措施，要求下级向上级一一求证清楚，显然是强人所难；其次，在公务员因执行上级决定或者命令被追责时，如果上级的决定或者命令是以口头形式下达的，出于一般人趋利避害的心理，很难想象上级会承认自己做出错误决定或命令的事实，作为下级执行者无法提供相关线索或材料，就只能是百口莫辩，独自承担不利后果。

3.以何种程序行使抵抗权？根据《公务员法》第54条规定，在上级决定或者命令错误的情况下，是否向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见，决定了公务员是否需要对执行后果承担责任；根据2012年两高《关于办理渎职案件适用法律若干问题的解释(一)》（以下简称《解释（一）》）第五条的规定，“以“集体研究”形式实施的渎职犯罪……对于具体执行人员，应当在综合认定……是否提出反对意见……等情节的基础上决定是否追究刑事责任和应当判处的刑罚”，足见是否提出反对意见，还决定了公务员是否需要因执行上级违法决定被追究刑事责任。上述二案例中，涉案人员均提出了相似的辩解：夏明旭与刘予永均称二人在办理规划许可证时向领导提出过异议，但未被采纳，何耘韬称自己曾多次以口头意见的形式向市政府领导反映此举违反规定而未被认可。然而，在诉讼过程中，何耘韬有市政府为其发函陈情，一定程度上印证了其辩解的内容，而夏、刘二人口说无凭，终被判处刑罚。下级如何证明自己行使了抵抗权，需要程序予以保障，仅规定权利的内容，却不规定行使权利的程序，权利不过是空中楼阁。

（二）仅对下级执行者追责，有违罪责刑相一致的原则。

河南案件在网上公开后，众多网友发声，认为“法律面前人人平等，决策者和执行者是共犯，司法部门如果搞选择性执法，将难以服众”，广东廉江案例中的何耘韬也被网友普遍认为是“上级挖坑下级倒霉”。应该说，网友的观点，一定程度上反映了普罗大众的朴素认知。根据《公务员法》第54条，在上级强令执行的情况下，对于“错误”的决定或者命令，其后果由上级负责，对于“明显违法”的决定和命令，其后果却仅由下级执行者承担，这显然不符合举轻以明重的基本辩证原则。根据《解释(一)》第五条的规定，国家机关负责人员违法决定，或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务，构成渎职犯罪的，应当依法追究刑事责任；若是以“集体研究”形式实施渎职犯罪，同样要依照刑法规定，追究国家机关负有责任的人员的刑事责任。由此可见，于理、于法，对于上级的违法决策，哪怕是以“会议纪要”等“集体研究”形式作出，也应遵循罪责刑相一致的原则，不仅追究执行者的刑事责任，对于做出决定与命令的有关负责人，同样不能让其游离于法律责任之外。

四、建议

（一）建议配套完善《公务员法》相关细则，以程序保障下级对上级错误以及违法的决定或者命令的抵抗权。一是建议明确属于“明显违法”上级决定或者命令的范围，可从以下几方面来界定：上级的决定或者命令将导致刑事犯罪的、上级的决定或者命令超越权限的、上级的决定或者命令严重违反程序的、上级的决定或者命令不符合法定身份的、上级的决定或者命令严重违反从业规则的；二是建议规定下级公务员对于上级以口头形式下达的“决定或者命令”，有权以书面形式向上级提出以书面下达的要求，上级拒绝的，视同撤回其决定或者命令。三是建议规定公务员认为上级的决定或者命令错误或者违法的, 可以向上级以书面形式提出改正或者撤销该决定或者命令的意见，上级应当作出维持或者改正、撤销该决定或者命令的书面意见，公务员按该书面意见执行，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任。

（二）建议司法机关在处理此类案件中，注意罪责刑的有机统一。一是对于下达错误、违法决定或者命令的上级，依法追究其共犯责任，错误、违法的决定或者命令是下级渎职行为的起因，上级与下级之间通过决定或者命令的下达与执行建立起了共同完成渎职行为的意思联络，上级自然应当为下级的渎职行为及后果承担相应的法律责任，这也是《解释（一）》第五条的法理依据；二是对于被强令执行错误、违法决定或者命令的下级，应当减免责任。对已经依法按照适当程序行使了抵抗权，而仍被上级强令执行的下级，其角色相当于胁从犯，应当按照其犯罪的情节减轻或者免除处罚。

（三）建议广大公职人员在现行法律框架下，从以下方面注意防范和杜绝相关“渎职、问责”的风险。一是强化依法行政的观念，尤其是面对可能造成公共财产、国家和人民利益重大损失的上级决策时，更要坚持独立的价值判断标准，作出正确的决定；二是加强工作职责相关法律法规的学习，提高对于上级决定或者命令是否违法的辨识能力，认清履职“雷区”；三是注意增强自我保护意识以及证据意识，在被要求执行可能错误或者违法的决定或者命令时，应当尽量采取书面形式向上级提出异议，必要时，抄送纪检监察等部门，并注意留存相关文件审批记录、会议纪要、传真记录等证据，以便将来万一被追责时能够分清权责。

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