深户担保存在哪些风险 企业对外担保主要有哪些形式

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一、公司对外提供担保

（一）内容

1.公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;

公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

2.公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

3.前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

4.法定代表人依照民法典第五百五十二条的规定以公司名义加人债务的；

法院在认定该行为的效力时，可以参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

5.法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。

（二）责任承担（风险）

金融机构、担保公司以外的其他公司，违反《公司法》第16条规定的决议程序提供对外担保，属于因越权代表订立的担保合同，责任如何承担，因相对人（被担保的债权人）于保证合同订立时为善意还是恶意而有不同：

1.相对人为善意的，成立表见代表，担保合同对公司发生效力(即“归属于公司承受”),相对人有权请求公司承担担保责任

（1）公司因承担担保责任遭受损失的，有权依照《民法典》第62条第二款的规定向法定代表人追偿。

（2）相对人善意的证明责任由相对人承担，但降低证明标准，相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，即应当认定为善意(不要求相对人“进行全面实质性审查”)

2.相对人为恶意的，不成立表见代表，担保合同对公司不发生效力(即“不能归属于公司承受”)，相对人无权请求公司承担担保责任。

（1）恶意的相对人有权请求公司参照《民法典担保制度解释》第17条的规定承担缔约过失损害赔偿责任（因公司有过错）

（2）公司因承担缔约过失责任遭受损失的，有权依照《民法典》第62条第二款的规定向法定代表人追偿

（三）无须公司机关决议的三种例外情形

1.公司对外提供担保，虽未依照《公司法》第16条规定决议程序形成同意担保的有效决议，若属于下列三种情形之一，法定代表人享有代表权，担保合同对公司发生效力，相对人有权请求公司承担担保责任：

（1）金融机构开立保函或者担保公司提供担保

（2）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保（上市公司对外提供担保，不适用这一规定）

（3）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意（上市公司对外提供担保，不适用这一规定）

2.一人有限责任公司为其股东提供担保，公司以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。

一人公司为其股东的债务提供担保，即使违反《公司法》第16条规定的决议程序，亦属有权代表，担保合同对一人公司发生效力，相对人有权请求一人公司承担担保责任

3.公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务，提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产，其他债权人请求该股东承担连带责任的，人民法院应予支持。

一人公司因承担担保责任无法清偿其他债务，且提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产（即“股东与一人公司财产混同、人格混同”)，可否认一人公司的法人人格，判令该股东对一人公司的其他债务承担连带责任

二、上市公司对外提供担保

（一）上市公司对外提供担保时的责任承担：上市公司属于公众公司，为保护投资者的利益，法律明确规定上市公司有信息披露的义务，其中包括披露上市公司对外提供担保的义务。

1.效力

上市公司对外提供担保，该担保合同对上市公司发生效力，必要条件有二:

（1）须依照《公司法》第16条的规定形成同意担保的有效机关决议;

（2）对该决议公开披露，相对人根据公开披露的该信息订立担保合同。

2.规则

对此，《民法典担保制度解释》第9条第一款与第二款规定了如下两方面的规则

（1）上市公司对外提供担保，已经依照《公司法》第16条的规定形成同意担保的有效机关决议，并且已经对该决议公开披露，相对人根据公开披露的该信息订立担保合同，该担保合同对上市公司发生效力

（2）上市公司对外提供担保，即使已经依照《公司法》第16条的规定形成同意担保的有效机关决议，但是（因未对该决议公开披露等原因），相对人未根据公开披露的该信息订立担保合同，该担保合同对上市公司不发生效力，上市公司不承担担保责任，亦不承担缔约过失赔偿责任

（二）相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前述《民法典担保制度解释》第9条第一款与第二款的规定。

三、法人分支机构对外提供担保

（一）法条参考

《民法典担保制度解释》第11条第一款规定:“公司的分支机构未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。”

《民法典担保制度解释》第11条第二款规定:“金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函，或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函，金融机构或者其分支机构以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。金融机构的分支机构未经金融机构授权提供保函之外的担保，金融机构或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经金融机构授权的除外。”

《民法典担保制度解释》第11条第三款规定:“担保公司的分支机构未经担保公司授权对外提供担保，担保公司或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经担保公司授权的除外。”

《民法典担保制度解释》第11条第四款规定:“公司的分支机构对外提供担保，相对人非善意,请求公司承担赔偿责任的,参照本解释第十七条的有关规定处理。”

（二）内容

1.法人的分支机构属于非法人组织，可以自己的名义从事民事活动。

法人的分支机构对外负担的债务，根据《民法典》第104条的规定，先以分支机构的财产承担（分支机构财产也属于法人独立财产的一部分)，分支机构的财产不足以承担的，由法人承担

2.法人的分支机构以自己的名义订立合同（如担保合同），须经法人授予委托代理权。

（1）经法人授予委托代理权的，按照《民法典》第162条规定的有权代理制度处理。

（2）未经法人授予委托代理权的，原则上按照《民法典》第171条规定的无权代理制度处理;

例外按照《民法典》第170条第二款规定的职务代理制度或者《民法典》第172条规定的表见代理制度处理

3.根据《民法典担保制度解释》第8条的规定:

（1）金融机构的分支机构和担保公司的分支机构对外提供担保，无须履行《公司法》第16条规定的决议程序;

（2）金融机构、担保公司以外的其他公司的分支机构对外提供担保，须履行《公司法》第16条规定的决议程序

（三）金融机构的分支机构对外提供担保

金融机构的分支机构对外提供担保，无需履行《公司法》第16条规定的决议程序，但须获得委托代理权的授予。

判断是否获得了委托代理权的授予，因开立保函与提供保函之外的担保而有不同：

1.开立保函

（2）否则，应认定为未获得委托代理权的授予，所开立保函属于无权代理，按《民法典》第171条的规定处理，但是根据《民法典》第170条第二款的规定，职务代理场合中的善意相对人有权请求金融机构或者其分支机构承担扭保责任

2.提供保函之外的担保

（1）金融机构的分支机构经金融机构，（如商业银行总行）授权提供保函之外的担保，应认定为获得了委托代理权授予，所订立担保合同属于有权代理，金融机构或者其分支机构应当承担担保责任。

（2）否则，应认定为未获得委托代理权的授予，所订立担保合同属于无权代理，按《民法典》第171条的规定处理，但是根据《民法典》第170条第二款的规定，职务代理场合中的善意相对人有权请求金融机构或者其分支机构承担担保责任

3.担保公司的分支机构对外提供担保

担保公司的分支机构对外提供担保，无需履行《公司法》第16条规定的决议程序，但须获得委托代理权的授予。

（1）经过担保公司个别授权的，所订立的担保合同属于有权代理，担保公司或者其分支机构应当承担担保责任。

（2）未经担保公司个别授予委托代理权，所订立的担保合同属于无权代理，按《民法典》第171条的规定处理，但是根据《民法典》第170条第二款的规定，职务代理场合中的善意相对人有权请求担保公司或者其分支机构承担担保责任

4.金融机构、担保公司以外的法人分支机构对外提供担保

金融机构、担保公司以外的法人分支机构对外提供担保，不仅需要履行《公司法》第16条规定的决议程序，还须获得法人授予的委托代理权。

处理金融机构、担保公司以外的法人分支机构对外提供担保，需要分两个层次考虑问题：

（1）是否享有委托代理权

①若享有代理权，按《民法典》第162条规定的有权代理制度处理;

②若不享有代理权，按《民法典》第171条规定的无权代理制度处理，例外情形按照《民法典》第170条第二款规定的职务代理制度或者《民法典》第172条规定的表见代理制度处理

（2）是否履行了《公司法》第16条规定的决议程序