民法总则191条司法解释

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本文选编自《<民法总则>第191条之解释论》，载《西北大学学报（哲学社会科学版）》2017年第4期。

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《民法总则》第191条给予遭受性侵害之未成年人以诉讼时效上的特别保护，然性侵害行为如何认定？其与犯罪行为、治安违法行为有何关系？性侵害之权利又是什么？未成年人遭受性侵害后主张损害赔偿之范围是否包括精神损害赔偿？针对上述问题，西北大学法学院杨丽珍教授从解释论的角度对《民法总则》第191条进行了探讨，并对上述问题给出了相应的解答。

一、性侵害之行为：与犯罪行为、治安违法行为之关系

《民法总则》第191条规定的“性侵害”行为系侵权行为，是性侵行为人过错实施的侵害未成年人人身权益依法应承担民事责任的行为。按性侵害行为适用法律规范的不同，可将其分为不构成犯罪及治安违法行为之侵权行为，以及与犯罪行为、治安违法行为重合之侵权行为。其中，前者指仅仅符合侵权行为构成要件而不满足犯罪或治安违法行为构成要件的行为；后者指性侵害行为同时满足民事侵权和犯罪、治安违法行为的构成要件。其具体分类如下表：

二、性侵害之权利：性自主权

对于性侵害行为所侵害的权利类型，无论是我国《民法通则》《侵权责任法》还是《民法总则》都未予以明确规定。实践中，对于性侵行为所侵害权利的界定，出现了“实然”与“应然”的分野。

（一）性侵害之权利的“实然”选择

性侵害之权利，在现有的制度框架下下，往往采取具体人格权和一般人格权的界定方式。在实务中常常根据性侵害之具体情形，认定性侵害系对自然人身体权、健康权、名誉权、隐私权等具体人格权的侵害。但上述具体人格权往往并不能体现性侵害所蕴含的“性”之特定内容，且某些性侵害行为也不直接导致上述具体人格权受到侵害，此时往往认定性侵害行为构成了对人格尊严权的侵犯，从而对受害人予以救济。然而，人格尊严权存在内涵与外延不确定、利益衡量难度较大等问题，其适用依赖法官的自由裁量权，势必造成因法官理解不同，裁判不一的后果。

（二）性侵害之权利的“应然”选择

1.性自主权的界定

性侵害，实为对“性”之侵害，性侵害之权利，应为自然人对其“性”享有的权利。性侵害之权利，即性自主权，是自然人自主决定是否实施性行为和何时、以何种方式实施性行为，以实现自己的性意愿和性利益而不受他人非法干预的权利。该定义包含“自主”和“排他”两项内容。所谓“自主”系自然人依其意愿自主支配其性行为，即自然人依其意愿自主“为”或“不为”性行为。所谓“排他”，系自然人享有排除任何形式的包括但不限于侮辱、性强迫、性虐待、性暴力等行为的防御权以及在性遭受侵害后的损害赔偿请求权。

2.性自主权立法确认的必要性与可能性

对性自主权进行立法确认的必要性体现在：性作为与自然人不可分离的存在，是自然人生存权之外的“天赋权利”。性的权利乃普世人权，以全人类固有之自由、尊严与平等为基础。故此，民法既然以保护人的利益为根本，当然不应遗漏对“性”权利的调整，以维护性秩序并对性权利进行保护。

此外，理论和实践两个层面为性自主权的立法确认提供的可能性。一方面，从权利的本质而言，性自主权能否为独立的权利取决于其是否具有特定利益，并据此区别于其他权利。自然人自主支配其性行为并享受其性利益即为性自主权之特定利益，该利益具有独立性，法律对之予以保护并排除他人干涉，这符合构成权利所要求的“特定利益”与“法律上之力”两种因素。另一方面，尽管实践中我国现有法律并未规定性自主权，但人民法院在裁判文书中已经对性自主权予以了确认和保护。在性自主权的确认上，司法已先行于立法。

三、性侵害之赔偿：财产损害及精神损害赔偿之确定

（一）财产损害赔偿

财产损害，通常是指未成年人因性侵害而造成身体、健康等人身损害，为治疗和康复所支出的医疗费、护理费、交通费、误工费等合理费用；因性侵行为造成未成年人残疾的，应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

对于财产损害的赔偿范围，无论是不构成犯罪及治安违法行为之侵权行为所致，还是与犯罪行为、治安违法行为重合之侵权行为所致，实施性侵害的行为人均应对侵权行为所造成的全部财产损害予以赔偿。

（二）精神损害赔偿

未成年人遭受性侵害，不可避免地会造成其精神上的创伤，即精神损害。这些精神损害包括恐惧、悲伤、抑郁等不良反应，其虽具有无形性，但确是一种损害事实。但在实务中，这种损害的认定却存在解释困境。

1.精神损害赔偿的解释困境

我国《侵权责任法》第22条确认了损害赔偿中可以包含精神损害赔偿，但2013年1月1日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第138条第2款规定：“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”，该规定实际上剥夺了遭受性犯罪的被害人获得精神损害赔偿的权利，势必导致遭受更严重性侵犯的犯罪被害人相比普通侵权受害人反而得不到精神损害赔偿的救济，这无疑是不公平的。

2.性侵害的损害赔偿应当包括精神损害赔偿

一旦性侵害行为导致了精神损害事实，满足《侵权责任法》关于精神损害赔偿的要件，无论该性侵害行为是否构成犯罪或治安违法行为，也不论是提起刑事附带民事诉讼还是另行提起民事诉讼，受害人都应该获得精神损害赔偿。上述司法解释的规定存在一定的不合理性，需要予以修正。理由在于：

第一，刑法的主要功能在于惩罚，民事侵权法的功能在于补偿，刑事责任承担并不能代替民事责任的赔偿。此外，《民法总则》第187条规定了在法律责任聚合的情况下的民事责任优先原则，表明承担刑事责任并不影响民事责任的的承担。

第二，从“儿童利益最大化”原则出发，也应对遭受性侵害之未成年人基于精神损害赔偿。性侵未成年人一般所造成的财产损失较少，而精神上的伤害往往非常严重，不仅有碍未成年人健康成长，甚至对其成年后的生活也有巨大影响，应当着重予以保护。

四、结论

《民法总则》第191条给予了遭受性侵害的未成年人以诉讼时效上的特别保护，从法律解释学的角度分析，性侵害之行为按其适用法律规范的不同，可分为不构成犯罪及治安违法行为之侵权行为及与犯罪行为、治安违法行为重合之侵权行为。性侵害之权利，应为性自主权，即自然人在遵守法律和公序良俗的前提下，按照其意愿自主支配性行为以实现其性利益并排除他人干涉之权利。性侵害之赔偿，应当包括财产损害赔偿和精神损害赔偿。