售后包租司法解释(“售后包租”行为法律分析)

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售后包租、返本销售是房地产企业在销售房屋过程中为了销售商品房或融资的一种销售手段，其这种行为在法律上是否合法、是否有效也是在诉讼中经常争议的问题，本文通过辨析售后包租的概念、售后包租的效力、售后包租的履行、案例分析等方面对“售后包租”的行为进行进行法律分析。

一、“售后包租”的概念辨析

1、售后包租的概念

售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。（《商品房销售管理办法》第四十五条）。

2、售后包租和返本销售的概念辨析

除了售后包租，房地产企业还经常采取的一种销售手段为返本销售，而这两种方式容易发生混淆。返本销售是指房地产开发企业以定期向买受人返还购房款的方式销售商品房的行为。根据两者的概念其本质区别为：是否实际“交付”房屋。

返本销售是在一定期限内返还购房款，并按照商品房买卖合同如期实际交付房屋（房屋竣工验收合格）即转移占有给购房者。

售后包租是房地产企业在一定期限内支付租金，一定期限内承租或者代为出租，即到达商品房买卖合同交付节点（房屋竣工验收合格）时不转移占有给购房者，在租赁期限内由房地产公司占有房屋承租或代为对外出租。

3、案件举例

2014年2月份，某房地产公司与王某签订了《商铺认购协议》，约定王某购买某房地产公司开发的在建某商场的商铺一处，面积为30平方米。总房款为32万元。付款方式为一次性付款。并在合同中约定了“六年返租”的租金支付方式：以总房款的50%元以六年期限（一年一付）返还给认购方，六年后，该店铺可自营，可返租。根据《商铺认购协议》约定的内容及上述的分析，《商铺认购协议》中“六年返租”的内容的性质为“售后包租”的性质。

二、“售后包租”的协议效力分析

《商品房销售管理办法》第十一条规定：“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”，即对于“返本销售”行为禁止销售未竣工商品房和商品房；对于“售后包租”行为，禁止销售未竣工商品房，售后包租销售商品房被允许，即采取售后包租方式销售已竣工商品房买卖合同的协议合法有效，那边对于采取售后包租的方式销售未竣工的商品房的效力是否有效？笔者作如下分析：

1、采取“售后包租”的方式销售未竣工的商品房是否因违反《商品房销售管理办法》第十一条的规定而无效？

《商品房销售管理办法》第十一条规定：“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”及《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》规定“不得采取返本销售、售后包租的方式预售商品住房”，但对于合同无效，《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，且《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题解释（一）》第四条对合同无效作了细化规定，即：“合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”，及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题解释（二）》对强制性做了明确规定，即“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”。《商品房销售管理办法》为建设部颁布的部门规章及管理性规定，其不能作为确认合同无效的依据，不能依据该条款认定“售后包租”的协议无效。

2、出租未竣工商品房是否因违反《建筑法》等法律规定的“未经竣工验收，不得交付使用”而无效？

采取“售后包租”的方式销售未竣工的商品房，本质上为购房者将其从开发商处购买的商品房或商铺返租给开发商，就租赁关系来说其实质为出租未竣工商品房。而根据《建筑法》第六十一条规定：“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料 和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”及《建设工程质量管理条例》第十六条规定：“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程经验收合格的，方可交付使用”及《城市房地产管理法》第二十七条规定：“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用”及《消防法》第十三条：“依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用”之规定，房屋交付的条件为房屋经竣工验收，未竣工交付房屋被法律所禁止。而出租未竣工商品房意味着不得交付，对于此的协议效力，在实践中存在争议：

有的观点认为：出租的未竣工商品房并没有竣工验收，出租未经竣工验收的房屋，该房屋存在着安全隐患，不具备交付使用的条件，租赁合同违反法律的强制性规定，应认定为无效。

有的观点认为：《建筑法》、《房地产管理法》、《消防法》虽系法律，但其属于管理性规定，不是效力性强制规定，不能认定为无效。

笔者同意上述第二个观点，因《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题解释（二）》对强制性做了明确规定，即“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”，《建筑法》、《房地产管理法》、《消防法》中规定的未经验收合格不得交付使用为管理性规定，不是效力性规定，不符合《合同法》规定的合同无效的情形。

而且在《合同法》及其司法解释中对质量不合格的租赁房屋有救济途径，即赋予承租人解除合同的权利。《合同法》第二百三十三条“租赁物危及承租人的安全或者健康的，即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格，承租人仍然可以随时解除合同”及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条“因下列情形之一，导致租赁房屋无法使用，承租人请求解除合同的，人民法院应予支持：（三）租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定情况的”。

故此，通过上述分析采取“售后包租”的方式销售未竣工的商品房而签订的协议应系合法有效协议。

三、采取“售后包租”的方式销售未竣工的商品房，其租赁关系中是否进行了履行？

笔者认为，在租赁关系中出租人未履行交付租赁物的义务。

《合同法》第二百一十二条租赁合同的概念为：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”，即租赁合同的履行是以出租人向承租人交付租赁物为前提。在采取“售后包租”的方式销售未竣工的商品房的行为中，即房地产公司向出租人（购房者）承租的房屋就是房地产公司预售给购房者（出租人）的在建（未竣工）商品房，出租人履行租赁合同上交付租赁物的义务，客观上须以房地产公司先履行预售合同上的房屋交付义务为前提。尽管出租人履行租赁合同上的交付租赁物义务，可以通过形式上占有改定（《物权法》第二十七条：“动产物权转让时，双方又约定由出让人继续占有该动产的，物权自该约定生效时发生效力”）的方式来实现，即无需进行现实的交付。但是，租赁标的物为未竣工商品房，其通过形式上占有改定方式实现交付必须具备条件，即：房屋已经竣工验收方可进行交付。现出租房屋未竣工验收，不具备交付的条件，即在商品房买卖合同关系中商品房因未验收不具备交付条件而未交付给购房者（出租人），故在租赁合同关系中出租人（购房者）未履行租赁合同上交付租赁物的义务。