公共秩序的论文背景 期中论文：“公共秩序保留”——国际视角下的进路

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“公共秩序保留”——国际视角下的进路

目录

“公共秩序保留”——国际视角下的进路

一、以“蒙森案”为例——对立的判决观点

二、 “公共秩序保留”之内涵

三、 全球化下，“公共秩序保留”的走向

（一）从国家主义到国际主义的转向？

（二）限制适用的趋势

（三）小结

四、 “国际公共秩序”的难题

五、 进路

一、以“蒙森案”为例——对立的判决观点

2000年，原告蒙森夫妇前往代孕合法的美国加利福尼亚州代孕，夫妇通过了加利福尼亚州严格的代孕流程，并与代孕母亲签订代孕协议约定两人为孩子的父母。加州法院在当年判决代孕协议有效且胎儿父母为蒙森夫妇。[1]然而当蒙森夫妇带着代孕所生子女回到法国时，法国对于蒙森夫妇境外代孕展开审查，拒绝孩子的出生登记，官司诉至法国最高法院，最高法院在2011年裁定不承认美国判决，认为代孕协议违反了《法国民法典》，为维护公共秩序，基于公共秩序保留，法国不承认美国法院判决的效力。[2]最后，蒙森夫妇把法国告上欧洲人权法院，欧洲人权法院以法国最高法院的裁定侵犯了本案所生子女基本人权，判决法国败诉。

法国最高法院的观点出于两点，《法国民法典》16-7条明确规定代孕协议无效，16-9条规定对代孕的规定具有公共秩序性质。根据法国法，亲子关系身份必须法定，代理母亲通过合同方式转让破坏了身份权法定原则，将损害法国的公共秩序；其次，代孕所生子女的权利不因代孕协议无效而受到损害，依然可以在法国生活、受到同等的教育和社会保障等福利。[3]

法国和加州分别站在自身的价值立场上判定，首先面对的就是两者对于代孕行为的合法性的矛盾意见。法国法院面临是否承认美国判决的法律效力的问题，如果不承认美国的判决，适用本国法律规范，则显然代孕所生子女和蒙森夫妇将没有法律上的亲子关系。法国最高法院也是这样做的，其以“公共秩序保留”为由拒绝承认了美国法院的判决

二、“公共秩序保留”之内涵

“公共秩序”有动态和静态两种含义，静态是指一个国家或社会的重大利益或法律和道德的基本原则；从动态来考察，它专指国际私法中一项可排除被指定适用的外国法的基本制度，即公共秩序保留制度。[4]

公共秩序保留之概念在英美法称为“公共政策”（“public policy”），在大陆法称为“公共秩序”（“ordre public”），德国法直接称其为“保留条款” (“vorbehaltsklaudel”) 或“排除条款 ”(“ausschie bungsklausel”)，虽表述不同，但三者含义上基本一致，[5]各国对于“公共秩序保留”基本上均有规定，即是指“一国法院依本国冲突规则本应适用外国法时，因该外国法的适用会危及法院地国的重大社会或公共利益、基本政策、法律和道德的基本理念或基本原则而排除其适用的一种保留制度”，[6]本质上，公共秩序保留制度实际上是应对国内自成体系的法律秩序的安全阀门，对于外国法的某些规定与本国法出现较大差别并对本国公共秩序产生影响，则排除外国法的适用。其概念包含政治含义，实质就是国家通过冲突规范调整涉外民商事法律关系过程中维护统治阶级利益的工具。[7]

显然该制度在维护传统国际社会的主权国家内部的公共秩序是有必要的，这也是该制度长期存在的合理性。由于“公共秩序”本身概念模糊不清的、弹性的，国际社会各国的公共秩序很难达到完全一致，也不可能达成一致观点，[8]也就必然会发生，当出现相互冲突的论断，“公共秩序保留”顺理成章地成为排除外国法维护本国秩序的有力手段。

该制度适用赋予了法官极大的自由裁量权，同时也给法官判案提出了极高的要求。表现在法院的判决上，因其概念的广泛包容性和不确定性，引用“公共秩序保留”制度基本上没有明确标准。这也是为什么“蒙森案”中，法国以“违反身份权法定制度”为由提出“公共秩序保留”并拒绝承认美国判决效力。

三、全球化下，“公共秩序保留”的走向

（一）从国家主义到国际主义的转向？

“蒙森案”当中，欧洲人权法院认为，蒙恩夫妇代孕所生子女将因代孕协议无效而影响到法国国籍的取得，并且也基于亲子关系无效而无法继承蒙森夫妇的财产等，出于保护儿童权利以及保护私生活不受干涉，判定法国最高法院判决违反了《欧洲人权公约》。总的来说，欧洲人权法院的判决认为，儿童权利保护属于国际上认可的公共秩序，高于法国“公共秩序保留”所保护的公共秩序，是更高的公共秩序，因此更应受到保护。

欧洲法院的判决实际上为“公共秩序保留”制度至今无法解决的两难境地提供了一种思路。在传统的国际私法观点上，“公共秩序保留”作为内国法保护的安全阀，提供了阻隔外国法对于本国秩序的干扰的有效手段，得到大多数国家的承认，其制度也有其存在的合理性和必要性。但随着当今全球化趋势的增强，这一现象已经悄然发生改变，当今世界跨国民商事法律关系交互增强，与“蒙森案”类似的案件不会更少而只会越来越多，因此，要处理这些案件的困难就在于冲突的国家间“公共秩序”谁更优先的判断。基于本国利益优先的国家主义的传统秩序已经不适合国际社会的发展，其往往带来国家间的紧张对立，构筑一道隐形的“隔离墙”，而且这一路径是不可持续的，长此以往将阻碍国际社会的发展，因此有学者认为，可以以国际公共秩序的构建来解决，国际公共秩序关注各国利益的平衡，以及国际社会共同认可的基本原则和价值，[9]如果根据各国所承认的国际社会的共同价值观念以及原则，将在更高层次上以国际主义的标准衡量“国际公共秩序”，并且基于国际社会的基础、国际习惯法以及各国的承认和认同，优先于某国的公共秩序的选择。这不失为一个路径，我也认同该思路。

（二）限制适用的趋势

因概念本身的不确定性和模糊性，法官适用“公共秩序保留”来排除外国法适用有极大自由裁量权，因而导致制度的滥用，这无益于国际民商事的交往，也使得国际私法失去了协调法律冲突的意义。因此各国在“公共秩序保留”制度都在缩紧其适用的空间。比如，国际社会大多数国家采取“明显违背”的标准，要求只有“明显违背”法院地公共秩序时才可以适用该制度，[10]同时各国更多地主张“公共秩序”抵触法院地法的客观性而不仅仅是主观性，[11]比如我国就要求“损害社会公共利益”的“损害”，这对于法官的恣意进行了进一步的限制。同时，为防止法院利用“公共秩序保留”排除外国法适用以达到适用法院地法的目的，因此，许多国家减少了适用法院地法，有的国家采取适用最密切联系原则确定准据法，有的法院采取终止程序的措施。[12]

（三）小结

当今国际社会，各国对于“公共秩序保留”总体采取谨慎适用的态度，并且各国也进一步缩小了适用范围和限制其适用恣意性，但是总体而言，仅仅如何选择如“蒙森案”中对于同一行为之下的冲突的国家的价值依然需要一个结果。对此，有学者提出国际主义的路径，认为应引入国际公共秩序作为解决路径，[13]因此，或许我们可以试着探讨该解决方法。

四、“国际公共秩序”的难题

有学者提出通过结合“跨国公共秩序说”以及“公共秩序联系密切程度说”的理论精髓，构建了“国际普遍公共秩序”的方法。“跨国公共秩序说”主张公共秩序的分类讨论并区别适用，[14]可以采纳其对公共秩序性质的区分，并在全球化立场下对于公共秩序进行分类，以便于接下来的选择问题，并依照国际公共秩序优先实现的原则进行选择。同时我们也意识到，在分类方法上，对于某一种公共秩序究竟划入国内还是国际范畴是没有明确依据的，在个案当中，如何判断依靠“公共秩序联系密切程度说”的修正，“公共秩序联系密切程度说”认为应当考察案件与法院地联系的密切程度决定是否采取“公共秩序保留”，虽然其带有很强的法院地中心主义立场，但是也可以借此联系强弱来划分不同立场下的公共秩序的范围，从而进行分类。

该学说提供了一个具体解决办法，但是也存在问题。比如将更高的“国际公共秩序”优先适用的正当性的来源问题。有学者主张国际社会共同的基本原则以及习惯法、条约法等依据，但是对于这些原则，国际社会也并非全部达成一致意见，对于某些原则“禁止歧视”“禁止使用武力”等原则的正当性较强，但是对于一些其他的非核心的国际社会价值、原则等则并非有同样的基础性地位，或不能得到一些国家的承认，其具体的边界与范围依然是模糊的。

同时，就审判实践而言，“蒙森案”中适用《欧洲人权公约》而得到诉讼救济，但是在全球而言，并非所有国家都能够有一致的救济手段，有的法院也并不直接适用条约法规定，[15]采取此种理论必然需要各国的实践的协调一致。

再次，法院针对“公共秩序的分类讨论”往往并不能客观中立，要求法院地国法院或者国际法院等来考虑某一行为的“公共秩序”的范围，必然会因其立场而站在不同的维度，因此很难相信，要求法院地法院来做出对国际公共秩序分类和判断显然技术上非常困难，权威性不足，各国也很难得到协调统一的意见。同时我们也应当注意，不管是“公共秩序保留”还是国际主义视角下的“国际普遍公共秩序”，均存在一定自由裁量的空间，而“国际普遍公共秩序”则有利于进一步缩小“公共秩序保留”的范围圈。

五、进路

以全球化方式解决“公共秩序”的难题，实际上已经有大量实践。比如我国离婚纠纷案[16]中，法院援引《儿童权利公约》关于儿童利益最大化原则来判定监护权的归属，因此，采取“国际公共秩序”在当今世界发展过程当中有其进路，也是大趋势，其在“公共秩序保留”制度限制适用的趋势下不仅继续为国家主义的保护提供一种突破性解决路径，还针对落后于国际公共秩序的国内立法打开一个开口，更好地实现对个案的保护。

参考文献：

[1] 韩德培《国际私法新论》，武汉，武汉大学出版社，2003年。

[2] 肖永平：《法理学视野下的冲突法》，北京，高等教育出版社，2008年。

[3] 何其生主编：《国际私法入门笔记》，北京，法律出版社，2019年。

[4] 李健男，吕国民：《对公共秩序保留制度的反思与展望》，《法学评论》，1996年，第4期

[5] 徐伟功：《论公共秩序保留的功能与限制》，河北大学学报（哲学社会科学版），2004年，第5期，第79-81页。

[6] 王艺：《外国判决承认中公共秩序保留的怪圈与突围——以一起跨国代孕案件为中心》，法商研究，2018年，第1期。

加州法院判决的理由认为，首先该州法律准许代孕母亲通过商业代孕改善生活，其次，法律保护当事人选择生育方式的权利，最后，为了儿童的利益保护，为代孕子女确定父母有利于其出生后的受照顾和成长。 ↑

Adam Weiss, Mennesson v France and Advisory Opinion concerning the Recognition in Domestic Law of a Legal Parent-Child Relationship between a Child Born through a Gestational Surrogacy Arrangement Abroad and the Intended Mother, 1 Statelessness & Citizenship REV. 343 (2019). ↑

Cour de cassation, civile, Chambre civile 1, 6 avril 2011, 09-66.486, Publié au bulletin ↑

“总的看，理论上多从公共利益的角度称其为公共秩序，制度上称之为公共秩序保留制度”，任际：《国际私法中公共秩序保留的综合要素及适用趋势》，武汉大学学报(哲学社会科学版)，2013年,第6期，34-39页。 ↑

任际：《国际私法中公共秩序保留的综合要素及适用趋势》，武汉大学学报(哲学社会科学版)，2013年,第6期，34-39页。 ↑

“其基本包括三个含义，①依法院国或国际私法公约的冲突规范本应适用某外国实体法作准据法，因其适用与法院国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而可排除其适用；②法院认为自己的某些法律具有直接适用于涉外民事关系的效力。排除外国法的适用；③法院被申请或请求承认执行外国法院所作出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构作出的裁决，如其承认或执行将违反法院国的公共秩序，则可不予承认或执行。”李健男，吕国民：《对公共秩序保留制度的反思与展望》，《法学评论》，1996年，第4期，第17-21页;韩德培《国际私法新论》，武汉，武汉大学出版社，2003年，第150页。 ↑

韩德培《国际私法新论》，武汉，武汉大学出版社，2003年，第153页。 ↑

正如学者所言，“公共秩序制度是一个弹性制度，我们没有必要也不可能要求在政治制度、社会结构和历史文化传统等各方面都不相同的各个国家对公共秩序有一个共同、统一的理解”，参见黄进：《国际私法上的公共秩序问题》，载《武汉大学学报（社会科学）》，1991年第6期。 ↑

“在国际公共秩序阶段，因国际法对各国的的法律生活提出的一些最基本要求发生变化，从而产生一些国际社会必须一致遵守的国际标准，产生一系列任何国家的法律都不得与之相悖的国际强行性规范……它所考虑的不是本国公共秩序标准……而是国际条约和国际习惯法中规定的统一的标准”，李健男，吕国民：《对公共秩序保留制度的反思与展望》，《法学评论》，1996年，第4期，第17-21页。 ↑

徐伟功：《论公共秩序保留的功能与限制》，河北大学学报(哲学社会科学版)，2004年，第5期，第79-81页。 ↑

“主观说认为，法院认为根据其冲突规则本应适用的外国法本身的规定与法院地国的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用；客观说认为，法院根据冲突规则指定的外国法，不能仅仅因为该外国法的内容与国内公共秩序相矛盾，就适用公共秩序保留手段，只有当适用外国法的结果危及国内利益时或案件与法院地有联系时，才能适用公共秩序保留。” 王艺：《外国判决承认中公共秩序保留的怪圈与突围——以一起跨国代孕案件为中心》，法商研究，2018年，第1期，第170-181页。 ↑

任际：《国际私法中公共秩序保留的综合要素及适用趋势》，武汉大学学报(哲学社会科学版)，2013年,第6期，34-39页。 ↑

王艺：《外国判决承认中公共秩序保留的怪圈与突围——以一起跨国代孕案件为中心》，法商研究，2018年，第1期，第170-181页；李健男，吕国民：《对公共秩序保留制度的反思与展望》，《法学评论》，1996年，第4期，第17-21页。 ↑

“跨国公共秩序说将纯粹国内公共秩序从国际私法学的公共秩序保留理论中剔除出去……其次将属于国际私法公共秩序保留理论中的公共秩序分为两类。其中一类为“法院地的根本伦理、价值、社会经济、文化标准，或公平、正义观念，又或是基本法律构成”，也即通过意义上的“法院地公共秩序”；另一类则为法院地国承担的国际义务，或者国际法治社会普遍承认的对于正义的要求，也即通说所谓国际公共秩序”，如禁止买卖人口” 王艺：《外国判决承认中公共秩序保留的怪圈与突围——以一起跨国代孕案件为中心》，法商研究，2018年，第1期，第170-181页。 ↑

“对司法实践究竟能否适用国际人权条约，各地法院的认识大相径庭。主动援引条约的法院自是认为法院可以适用人权条约。与之形成鲜明对比的是，也有法院明确表达了法院不可以直接适用国际人权条约的观点，认为人权条约必须转化为国内法，或是认为人权条约规定的是宣誓性权利，不可诉诸司法。而更多法院在面对较大数量的当事人援引时，选择了沉默”，戴瑞君：《我国对国际人权条约的司法适用研究》，《人权》，2020年，第1期，第135-154页。 ↑

(2013)沪二中民一(民)终字第1661号,上海市中级人民法院民事判决书,“弗某某·狄某某与董某某离婚纠纷案”,2013年9月22日 ↑