肖佑良：论德日刑法理论的虚拟性【精选】
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可是行为人所实施的行为，要么保护了更大更优的他人或者社会法益，要么保护了自己或者其他人的重大法益（含期待可能性的情形、违法性认识的可能性），能够获得社会公众谅解、同情或者认可。这种例外情形的存在，立法者在立法时，就是将例外情形排除在犯罪圈之外的，只是立法时没有明说而己。因此，构建犯罪论体系时，必须设置好例外情形出罪的出口。这个例外情形出罪口的设置，可以参考德日阶层体系中违法性阶层的出罪功能设计，将附随因素纳入犯罪论体系违法性阶层中，通过对附随因素所保护的法益，与危害行为所侵害的法益，两者进行综合权衡。也就是前面所述的再次进行构成要件符合性的判断。如果附随因素纳入之后，附随因素所保护的法益不足以抵消危害行为所侵害的法益，那么该行为仍然具有违法性；如果附随因素所保护的法益足以抵消危害行为所侵害的法益，那么该行为就不具有违法性，也就是例外情形，应当予以排除。这里的再次进行构成要件该当性的判断，使得违法性阶层具有排除例外情形的功能。违法性阶层改造之后，违法性就是实体，所对应的是构成要件与附随因素，每一项都是实体要素，都是能够在案卷材料中找到的。改造后的违法性，与传统三阶层中的违法性不一样，违法性的判断先把附随因素纳入构成要件中，对行为所侵害的法益进行综合衡量后，再次考察行为是否仍然满足构成要件的该当性。之所以必须符合该当性，原因就在于符合该当性，就保证了违法性的判断遵循罪刑法定原则的框架。传统三阶层的违法性衡量，是不受罪刑法定原则约束的。第三步有责性改造。仅承担责任能力欠缺情形的出罪，有关期待可能性、违法性认识的可能性都归入违法性阶层中去考察。违法性是例外，有责性也是例外，合并为例外阶层。如此一来，三阶层实际演变成二步：第一步该当性，代表原则，第二步违法性与有责性，代表例外。改造后，三阶层犯罪论体系演变成为：
第一步原则阶层：该当性（主客观相统一）
第二步例外阶层：违法性（附随因素+构成要件）与有责性（责任能力）
就该体系而言，主客观相统一的行为整体，该当了某个刑法规范的构成要件，原则上成立该刑法规范所对应的罪名，相应的第二步例外阶层默认成立。只有当案件中存在某种特殊的附随因素时，或者出现责任能力欠缺的情形，才需要考虑第二步例外阶层，即违法性或者有责性。
三阶层改造后，一个变化是，有责性阶层只承担在责任能力欠缺时的出罪功能，也就是在例外情形下的出罪，功能大为弱化。对自己的行为负责不言而喻，不需要什么理由的。因此，与有责性有关的规范责任论，实质责任论等理论，除了故弄玄虚外，没有实用价值，务必坚决废弃。另一个变化就是违法性判断被纳入罪刑法定原则的框架中，与之相关的违法性理论――行为无价值论或者结果无价值论――全部删除。如此一来，三个阶层全部纳入了法制的轨道。
德日理论众说纷纭，实务就会莫衷一是。以偶然防卫为例，这个虚拟的案例，长期让德日刑法学家争吵得不可开交，竟然有五种意见长期共存，谁也不服谁。五大统一，任何案件都只有唯一正确答案。偶然防卫自然也不例外。偶然防卫之所以会产生五种意见，原因就在于违法性的判断违反了罪刑法定原则。故意杀人罪立法时，立法者所考虑的是以行为人为中心设置构成要件的。行为人针对被害人实施杀人行为时，行为人未能意识到的情形，都不是故意杀人罪成立所应该考虑的。因此，如果遵守罪刑法定原则，那么我们衡量偶然防卫行为的违法性时，就不能把被害人正在实施的杀人行为纳入违法性的考虑中来。否则，就是超罪刑法定原则规定的范围衡量违法性的有无。所以，偶然防卫五种观点中，有四种意见是建立在偶然防卫的结果是刑法允许结果的基础上，都违反了罪刑法定原则，是错误的。唯有成立故意杀人罪的意见，符合罪刑法定原则，才是唯一正确的意见。该案充分证明了，德日理论是众说纷纭的理论，鱼目混珠，难以分辨。实务中，常常会遇到疑难案件，应用众说纷纭的德日理论，实务部门就会争议不断，效率低下，浪费司法资源，对全国统一司法有百害而无一利。
关于德日三阶层体系的逻辑性和实用性。一是三阶层的逻辑性。三阶层最大的问题，就是主客观分离，使得三个阶层具有浓厚的虚拟色彩，对应的构成要件理论、违法性理论、有责性理论必然虚拟化。理论虚拟化，必然丧失正确与错误的衡量标准，结果是理论多元化。具体表现就是所谓的学派之争。三阶层的排列，形式上遵循了先客观判断，后主观判断，先事实判断，后价值判断，先形式判断，后实质判断，三个阶层之间似乎存在位阶关系，给人以层层递进的印象。其实，所谓的层层递进，是建立在人为地分离刑法规范本身的主观与客观、事实与价值、形式与实质有机统一属性基础上的，是虚拟的阶层，产生了虚拟的层层递进的幻觉。我国德日派刑法学者及其追随者，对三阶层所谓的环环相扣、层层递进的逻辑性，十分崇拜，极尽吹捧之能事。殊不知，只有在相同或者相似事物之间，才会存在所谓的环环相扣、层层递进。三个阶层之内容风马牛不相及，谈三个阶层环环相扣、层层递进，自然是无稽之谈。二是三阶层的实用性。尽管三阶层结构上具有浓厚的虚拟色彩，但是三阶层把认定犯罪的条件及应当考虑要素，全部纳入了犯罪论体系中，因而三阶层能够处理所有的案件，具有实用性。三阶层最大的优势，就是附随因素通过违法性阶层或者有责性（例如期待可能性）被纳入体系之中，这就使得三阶层实际内含了原则与例外的逻辑架构。当然，诚如前述，三阶层的劣势就是体系要素虚拟化，导致理论多元化，容易产生争议，容易违反罪刑法定原则。
关于四要件的修改。四要件，实际上是特拉伊宁教授在三阶层基础上改进而来的。四要件最大的贡献是刑法理论简便化。易言之，就是刑法理论去虚拟化，摒弃学派之争。特拉伊宁教授应该是继贝林之后，世界上最杰出的刑法学家。诚然，四要件并不是完美的。首先，四要件最主要的问题，是没有设置例外情形（责任能力欠缺情形除外）出罪的出口。也就是说，四要件内部，并没有给附随因素安排体系的位置，结果使得例外情形不能在体系内进行考虑。例如，正当防卫、紧急避险等例外情形，都必须在体系外进行单独考察。我国德日派刑法学者抓住这个问题，猛烈抨击四要件。其次，四要件的排列顺序不科学，形式上主客观分离，仍然具有虚拟性。不是按照定罪的原则与例外的逻辑架构进行排列，而是根据侦查犯罪的认识顺序排列的。当然，四要件这些问题同样是可以修正的：
第一步原则性阶层：构成要件的客观方面与主观方面，强调主客观相统一
第二步例外阶层：犯罪客体（附随因素正能量+第一步负能量）与犯罪主体（责任能力）
其中，第一步行为主客观相统一，原则上成立犯罪；第二步在犯罪客体要件内部增加一项，作为犯罪成立之量的规定性，命名为综合社会危害性大小指标值。量的规定性，包括两个项目，一是第一步主客观相统一的行为的负能量，也就是社会危害性大小，二是附随因素产生的正能量，两项相加的和值就是综合社会危害性大小指标值。如果附随因素带来的正能量能够抵消危害行为产生的负能量，则客体要件不再成立，行为人的行为不构成犯罪；如果附随因素带来的正能量不足以抵消危害行为产生的负能量，则客体要件仍然成立，行为人的行为仍然构成犯罪。犯罪主体只负责责任能力欠缺情形。四要件这样修正之后，我国德日派刑法学者针对四要件所有的指责，全部消失得无影无踪。对此，我国德日派刑法学者，可以仔细验证核实。四要件与三阶层修改之后，两者除了名称不同外，不仅内容完全相同，而且能够与英美法系的双层次互联互通，有望实现世界上三大犯罪论体系大统一。更重要的是，在五大统一指导下，三阶层与四要件的修改，都实现了理论联系实际。不管是普通案件，还是疑难案件，实务操作与理论框架达到完美结合。
自上个世纪未以来，我国德日派刑法学者掀起了刑法学知识去苏俄化运动。他们认为四要件是歧路，吹捧德国刑法学才是“最精确的法律科学”，呼吁从歧路返回到百多年前的贝林时代，鼓吹推倒重来，用三阶层或者二阶层取代四要件。有个名叫李海东的博士，他认为四要件是“刚刚起步就已经达到了理论终点”，意思是，四要件理论的学术研究走到了尽头，没有前途了。一个呆在象牙塔里的博士，连外面的世界什么样都还没有看清楚的人，表达这种不成熟的观点，不值得大惊小怪。可是，一石激起千层浪，有不少国内的刑法学者跟着呼应附和，甚至不乏从事四要件理论研究多年的人，实属不可思议。众所周知，四要件理论有缺陷，有矛盾，且为数众多，迫切需要研究解决。因此，李海东博士所谓的四要件研究走到了尽头的观点，自然是肤浅得不值一驳的。匪夷所思的是，怎么会有这么多的刑法学者群起附和，一度还甚嚣尘上。曾几何时，有人认为“中国法学研究处于幼稚状态”，被认为是冒天下之大不韪。现在回过头去看，似乎并非完全是空穴来风。搞理论研究，尤其是法律理论，著书立说，必须立足于实践，而不能立足于著作和论文。你抄我，我抄你，天下文章大家抄，结果核心期刊论文无数，真正能够解决实际问题的，实在少之又少。法律是实践智慧，没有实践，就不可能有真知灼见。没有丰富的实践经验，是写不出有实用价值的论文和书籍来的。现实的情况似乎正好相反，从来不阅卷办案的人，往往写的论文最多，出版的书籍最多，甚至还成为了畅销书。这种现象的出现，反映了我国刑法理论研究与司法实务是两张皮，彼此严重脱节。不少不明真相的学子与学者，把一些几乎没有参考价值的所谓教科书或者教义学书籍，捧为经典，实在是谈不上什么理性与明智之举。不管是三阶层或者二阶层，还是四要件，都有自己优势，都有自己的劣势，相对而言，德日理论的问题更大些。关键在于它们各自修改完善后，是完全相同的犯罪论体系。因此，我国德日派刑法学者不要自欺欺人了，刑法学知识去苏俄化是个伪命题。
作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院
