工程标前协议(建设工程项目实质性磋商的“标前协议”及中标合同的效力分析)

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随着建设工程领域的不断成熟，越来越多的施工单位参与到建设工程项目的承接中。在建设工程项目普遍采用招投标方式的如今，发、承包双方为扩大自己利益，在招标前便开始了实质“交流”。比如，作为有资金压力的发包人，意图希望通过“以房抵债”、支付商业汇票的方式作为工程款的手段，但又碍于规定无法写入招标合同，便在招标前与施工单位达成了与招标合同不一致的协议。而另一方面，施工单位为了取得施工项目赚取商业利益，也愿意牺牲一定成本。诸如此种原因，司法审判实践中经常会出现“标前协议”与中标合同并存的情况。那么“标前协议”与中标合同的效力该如何认定呢？

一、依法必须进行招标的项目“标前协议”与中标合同的效力

首先，根据《招标投标法》第五十五条规定，实质性磋商影响中标结果的，中标无效。再依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第3项规定，可以认定中标合同无效。

其次，《招标投标法》第四十三条规定的“在确定中标人前”不得进行实质性磋商，因此此种实质性磋商的“标前协议”亦应认定为无效合同。

二、非依法必须进行招标的项目“标前协议”与中标合同的效力

《招标投标法》第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”

因该规定中载明“依法必须进行招标的项目”，但现实中也存在大量不是依法必须进行招标但采用招标形式的招标项目。对于此种情况，司法实践中存在不同观点。

例如，最高人民法院在（2019）最高法民终314号案件认为：“案涉工程并非必须进行招投标的项目，而招投标法第五十五条关于因招标人和投标人就实质性内容进行谈判导致中标无效的规定是针对“依法必须进行招标的项目”。本案不属于因违反上述施工合同司法解释第一条第三项规定而应认定无效的情形。《框架协议》、927合同系双方当事人的真实意思表示，927合同关于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容与招标文件基本一致，XX公司具有案涉项目的建设工程施工资质，也不存在法律规定的其他无效情形，应认定有效。”

再如，最高人民法院在（2019）最高法民终564号案件中载明（一审观点、二审维持）：“2012年9月，A公司与B公司签订J商城、S小区（包括实验小学）《建设工程施工合同》（以下简称第一份合同）。后又分为J商城、S1小区、S2三个施工项目办理招投标手续，重新签订《建设工程施工合同》及备案。2015年7月13日，双方还签订了补充协议。无论案涉工程是否为必须进行招投标的项目，只要双方当事人采取招投标的形式签订合同，即应受到《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招投标法》）中相关规定的约束。鉴于双方当事人的上述行为违反《招投标法》第四十三条关于“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的规定，按照该法第五十五条规定，海天公司在招投标前已与家美公司签订合同，并开始施工，中标无效，致使A公司与B公司签订的多份《建设工程施工合同》《补充协议》等一系列约定均无效。”

因此，在司法实践中非依法必须进行招标的项目中，实质性磋商的“标前协议”及中标合同的效力尚存在一定争议。

作者 | 邹田律师

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