先予执行的裁定由哪个法院执行

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一、问题的提出

建设工程施工合同纠纷中，建设单位首先考虑施工单位的及时撤场，以免影响后期的建设进程。而施工单位往往利用建设单位的顾虑，在未协商一致前，拒不退场或交付场地。在等待漫长的诉讼或仲裁过程中，因施工现场停滞导致的损失持续扩大，无论最终的裁判结果如何，该部分损失均已产生。

故建设单位在解决纠纷的过程中，为避免该部分损失的持续扩大，可以考虑在诉讼过程中向法院或仲裁机构提出要求施工单位撤场的先予执行申请。

二、先予执行的法律依据

《民事诉讼法》第106条规定：“人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（二）追索劳动报酬的；（三）因情况紧急需要先予执行的。”

第107条规定：“人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：（一）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；（二）被申请人有履行能力。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。”

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第169条：“民事诉讼法规定的先予执行，人民法院应当在受理案件后终审判决作出前采取。先予执行应当限于当事人诉讼请求的范围。”

第170条认为“情况紧急”包括：“ (1)需要立即停止侵害、排除妨碍的;(2)需要立即制止某项行为的;(3)追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的;(4)需要立即返还社会保险金、社会救助资金的;(5)不立即返还款项，将严重影响权利人生活和生产经营的。”

依据上述法条，结合建设工程施工合同的特性，建设单位申请施工单位撤场且先予执行至少应当具备以下条件：

1.因情况紧急需要先予执行（《民诉法》106条第3款、《民诉法解释》第170条第1款;

2.权利义务关系明确（《民诉法》107条第1款）;

3.被申请人有履行能力（《民诉法》107条第2款的）；

4.申请人提供足额担保（《民诉法》107条第3款的）；

5.先予执行的范围没有超出诉讼请求（《民诉法解释》第169条）;

三、司法实践中的部分裁判规则

1.关于“因情况紧急需要先予执行”的认定

在黑龙江省农垦建工路桥工程有限公司与穆振海、王福生建设工程合同纠纷案[1]中，虎林法院认为：“路桥公司提出先予执行申请，为保证路桥公司按期开工，不耽误建鸡高速公路正常通车，本院当日做出（2011）虎民初字第120-1号民事裁定书，裁定穆振海、王福生立即将杨岗拌站除拌和机以外全部设施及拌站内存放的钢筋交付路桥公司……本院对拌站强制执行，将拌站及拌站内的钢筋交付路桥公司。”法院认为确保按期开工，不耽误建设，属于《民诉法》认为的“情况紧急需要先予执行”的情形。

另外，在无锡华惠房地产开发有限公司与上海嘉实（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷案[2]中，惠山区法院认为：“华惠公司以所涉房地产项目已经引起群体性矛盾、影响社会稳定为由向本院提出先于执行清场的请求，并提供担保，本院经审查后作出先于执行裁定，并对A总包合同所涉的以锦绣商业广场二期A区为主的区域内嘉实公司人员及施工设备进行了清场工作，以便由管理人组织相关人员继续施工，避免群体性事件进一步升级恶化。”法院认为维护社会稳定，避免群体性矛盾也是“情况紧急”的情形之一。

按上述案例中的标准来看，建设工程领域“情况紧急”的情形是非常普遍的，工期、群体性矛盾等几乎是每一个在建工程项目都面临的问题。

2.关于“权利义务关系明确”的认定

们认为主要难点在于：如何说服裁判者接受权利义务关系明确。建设工程案件本身较为复杂，实践中大多是因为存在双方不能自行协商解决的纠纷才会通过司法途径解决，未经实体审理，裁判者很难认定“权利义务关系明确”并作出先予执行的裁定。在抚顺铭安房地产开发有限公司与辽宁龙宇建设工程有限公司、杜成军建设工程施工合同纠纷案[3]中，法院认为：“本案当事人之间权利义务关系尚不明确，申请人申请事项不符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于先予执行的规定。”并据此驳回申请人申请。

3.合同约定的撤场条件可以成为先予以执行的依据

如果建设单位与施工单位在合同中约定了撤场的条件，法院可以依据该约定而作出先予执行裁定。如重庆华乐语房地产开发有限公司与重庆一建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案[4]中，巫山县法院认为：“本院认为,原、被告在施工合同第25.5条中约定:合同终止或解除后,应立即撤场。现原、被告之间的《建设工程施工合同》及补充协议已解除,被告应按合同的约定立即撤场,……原告要求被告立即撤场并移交场地的诉讼请求,本院已作出先予执行裁定,原告的该项诉讼请求已被本院依法执行,被告不需再履行该义务。”本案中，法院即依据合同约定的“合同解除后即撤场”，在合同解除后作出先予执行裁定并强制执行。

4.合同目的不能实现的先予执行

江苏九龙阀门制造有限公司与江苏盐城二建集团有限公司建设工程施工合同纠纷案[5]中，法院认为：“因讼争合同明确约定:工程开工日期为2011年9月28日,竣工日期为2012年1月8日。然而,直至原告向本院提出先予执行申请之日,讼争工程尚未竣工,使得原告订立合同的目的不能得以及时实现,故原告的该项诉请应予支持,现该项诉请的内容已经本院先予执行裁定支持,并已经本院强制执行到位。”

本案中的施工合同系无效合同，但法院并未依据合同效力作出裁定，而是以工期严重滞后，使得原告合同目的不能实现为由作出撤场的先予执行裁定。

5.其他条件

申请先予执行，还需要满足：被申请人有履行能力、申请人提供足额担保、先予执行的范围没有超出诉讼请求等法定条件，我们认为，以上几点都不会构成障碍，但实践中确实有因为先予以执行超出诉请范围而被驳回申请的，如重庆锦通建设（集团）有限公司、贵州世帮房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案[6]中，最高院认为：“世邦公司并在二审诉讼中提出了要求锦通公司撤场的先予执行申请,本院已裁定驳回,并组织双方进行了释明,告知鉴于世邦公司作为本案的被告并未提出过诉讼请求,故其不能在本案中提出要求锦通公司撤场的先予执行申请,对其要求锦通公司递交竣工验收决算资料和办理撤场交接手续的请求,可另案诉请主张。”

四、总结

我们认为，上述法律规定及裁判规则中的主要难点在于：如何说服裁判者接受双方权利义务关系明确。如果我们将“权利义务关系明确”的范围限制得小一点，不对整个案件纠纷的权利义务作出评价，仅针对施工合同是否可以继续履行作出评价，如施工合同无效或被解除，没有继续履行的可能，无论最终的裁决结果如何，施工单位不能继续施工已经成为定局，在此前提下要求施工单位撤场并先予执行，其他纠纷继续审理是具有可能性的。

即合同无效或解除后，施工单位没有法律依据继续占据施工现场。

实践中有些关于施工合同效力的判断是较为简单的，强制招标项目未经过招投标、施工方是自然人或是没有资质的企业等。实践中也常见双方一致同意解除合同（也有施工单位起诉要求解除合同等），但是对工程价款、违约等有争议。我们认为，在这种情况下，请求裁判者对合同无法继续履行这一事实作出“权利义务关系明确”的认定是具有可能性的，在此基础上再申请撤场的先予执行，获得法院支持的可能性会增大。

当然，在施工合同有效，且一方不同意解除合同并要求继续履行的情况下，法院或仲裁机构很难作出要求施工单位撤场的先予执行裁定。

[1] （2013）虎民初字第353号民事判决书。

[2] （2016）苏0206民初6131号民事判决书。

[3] （2018）辽0403民初954号之一民事裁定书。

[4] （2017）渝0237民初2074号民事判决书。

[5] （2012）建民初字第0546号民事判决书。

[6] （2018）最高法民终117号民事判决书。