工伤养老保险 享受养老保险待遇，还能认定工伤吗

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员工达到退休年龄之后与用人单位之间属于何种法律关系、在工作中受伤是否能享受工伤待遇，历来争议很大；已经享受过某些养老保险待遇的退休人员是否还能认定工伤，争议就更大。这两种人员，我们可以统称“超龄人员”。

在我国劳动仲裁前置、养老保险体系庞大的制度安排中，想得出答案，并搞清症结所在，并不是一件容易的事。

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20岁的小伙子做模具，被机床轧伤，厂里应该赔偿，这一般是劳动关系中的因工负伤待遇；60岁的老师傅当门卫，下台阶摔伤，厂里也应该负责，这可能是劳务关系中的人身损害赔偿。

前面这个例子，我们称它为“工伤”，劳动部门可以进行工伤认定；而后面这种情况，我们往往只能称它为“提供劳务受害”，可能无法进行工伤认定。

无论是哪种关系，雇员在工作中发生事故伤害，雇主都应该承担责任，这是法理所在。既然如此，为什么还需要纠结究竟是劳动关系还是劳务关系呢？为什么还这么在意是否可以进行工伤认定呢？

这是因为，一般来说只有在劳动关系中才有可能认定工伤，从而适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级(GB/T 16180-2014)》（下称：工伤标准）进行劳动能力鉴定；如果是劳务关系，则只能适用《人体损伤致残程度分级》（下称：人损标准）进行伤残鉴定。

用什么标准做鉴定，听上去是挺傻的，说不定有人又想骂我们抠字眼、学究气了。但如果我告诉你，同样的伤情，按照这两份标准鉴定出来的结果完全不同，最终赔偿相差几万甚至几十万，你还会觉得傻吗？

比如，肋骨折断5根，在工伤标准中至少可以达到十级，但在人损标准中不构成伤残等级。再比如，手部食指远端缺失两节，在上述两份标准中的障碍评估均为15分。在工伤标准中，超过11分就能构成九级；而在人损标准中，超过10分只能构成十级，要达到25分才能构成九级。

级别不同，待遇不同，正常人都会做出趋利避害的选择。对于青壮年来说，工伤认定依法依规，并不会引起争议。但对于许多超龄人员来说，认定工伤的过程艰难无比，矛盾突出，愿望就更加强烈。

因为，在通常理解中，认定工伤的前提是员工与用人单位之间成立劳动关系，而享受养老保险待遇的超龄人员与单位之间究竟是什么关系？

试问律文，默然无声。

02

根据《劳动合同法》第44条，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，劳动合同终止。这条规定只讲了享受养老保险待遇这一刻之前属于劳动关系，这一刻之后的法律关系，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（下称：司法解释）第7条 ，属于劳务关系。

由此，“是否享受养老保险待遇”是劳动关系和劳务关系分野之处的一块界碑。如果劳动者尚未越过这块界碑，尚未开始享受养老保险待遇，依旧可以认为属于劳动关系，发生工伤可以享受工伤待遇。

这一观点在人社部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见(二)》（下称：人社部意见）第2条中得到印证：

“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”

司法解释的切入点是法律关系（劳动关系或劳务关系），而人社部意见的角度则是赔偿责任（能认定工伤或不能认定工伤），殊途同归，界碑的位置很清楚，但也埋下了隐患。如果我们把上述法条做个对比，那块明明纹丝不动的界碑，似乎开始模糊，一个大问题就要引爆了。

虽然《劳动合同法》、司法解释与人社部意见的用语都出现了“养老保险待遇”。但是，它们的具体表述却并不是完全相同。《劳动合同法》的表述是“基本养老保险待遇”，司法解释的表述是“养老保险待遇或退休金”，人社部意见的表述是“城镇职工基本养老保险待遇”。

司法解释将这种待遇表述为“养老保险待遇”，这就造成了新的麻烦。

我国目前的养老保险体系中，有“城镇职工基本养老保险”，有“城乡居民养老保险”，还有“商业养老保险”，在2002年至2014年还存在“新型农村社会养老保险”。如果超龄人员已经开始享受上述任意一种养老保险待遇，是否只能按照司法解释规定，认定为劳务关系？

目前，背井离乡、进城务工的人员是城镇劳动力的主力军。这些人员当中，在家乡投保过“城乡居民养老保险”的情况很普遍。同样普遍的情况是，这些群体的年长者到退休年龄时，在用人单位缴纳的社保往往都未满15年，无法享受“城镇职工基本养老保险”待遇，但在家乡投保的“城乡居民养老保险”却已经开始享受待遇。

他们享受的“城乡居民养老保险”待遇是否属于司法解释规定的“养老保险待遇”呢？

享受了“城乡居民养老保险”待遇的人员，一旦在工作中受伤，是否还能成立劳动关系，进而享受工伤保险待遇？

在目前的司法实践中，形成了旗帜鲜明的两派观点。

03

支持方站在劳动者的立场上，认为司法解释中的“养老保险”应做狭义解释，只有享受了“城镇职工基本养老保险待遇”（即社保待遇），才能按照劳务关系处理，不能进行工伤认定。

最具权威性的案例是“王洪兴诉孟村回族自治县顺远玛钢扣件厂确认劳动关系纠纷案”，该案例入选《人民法院案例选》2013第二辑（总第84辑）：

“进行工伤认定的前提系存在劳动关系，我国《劳动法》对达到法定退休年龄仍然从事劳动的农民工，未作禁止性规定。即使该农民已享受了新型农村社会保险金待遇，但该保险金不属于享受“职工基本养老保险”待遇，不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的按劳务关系处理的情形，因此，应当认定其与用人单位存在劳动关系。”

支持方也认为，投保“城乡居民养老保险”的超龄人员每月只能领取不到一百元的待遇，保障力过于薄弱，如果凭此就认为享受了养老保险待遇，伤者又不能获得更高的工伤保险赔偿，这是不公平的。

重庆高院在2018年的一起案件中体现了这种观点。这篇判决详细分析了“城乡居民养老保险”制度的历史沿革，颇具代表性意义：

“2009年9月1日，国务院下发《关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》，我国开始开展新型农村社会养老保险工作，以逐步解决农村居民老有所养问题，该工作的基本原则是“保基本、广覆盖、有弹性、可持续”，支付基金由个人缴费、集体补助、政府补贴构成。按照该意见要求，只有未参加城镇职工基本养老保险的年满16周岁（不含在校学生）的农村居民，才可以在户籍地自愿参加新型农村养老保险。2011年7月1日开始施行的《中华人民共和国社会保险法》正式将新型农村社会养老保险纳入社会保险范畴，但从该法第十条“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费”、第十五条第一款“基本养老金由统筹养老金和个人账户养老金组成”及第二十一条“新型农村社会养老保险待遇由基础养老金和个人账户养老金组成”的规定可知，新型农村社会养老保险待遇明显不同于城镇职工基本养老金。2014年2月21日，国务院下发《关于建设统一的城乡居民基本养老保险制度的意见》，将城镇居民社会养老保险制度和新型农村社会养老保险制度合并为城乡居民基本养老保险。根据本案查明事实，代志书于2010年10月开始领取城乡居民养老保险金（2010年10月至2015年4月每月80元，2015年5月至今每月95元）。结合上述关于养老保险制度的发展沿革，可以认定代志书于2010年10月开始领取的城乡居民养老保险，实质属于新型农村社会养老保险待遇，并非城镇职工基本养老保险待遇且支付金额明显低于城镇职工基本养老保险待遇，不能充分解决农村居民老有所养的问题，不能以此认定其已经享受养老保险待遇。”[（2018）渝行申124号]

同一立场的判决还可参见：

江西省高级人民法院（2017）赣行申236号、潍坊市中级人民法院（2017）鲁07民终5346号、南京市中级人民法院（2018）苏01行终354号、南通市中级人民法院2018苏06行终797号、襄阳市中级人民法院（2018）鄂06民终3710号、安庆市中级人民法院（2018）皖08民终2610号、西安铁路运输中级法院（2018）陕71行终584号。

隔壁四川高院的立场比较耐人寻味。该院在（2016）川民申118号再审民事裁定书中认为“城乡居民社会养老保险具有社会福利的性质，保障能力较弱，不同于城镇职工养老保险，不是严格意义上的养老保险”，这与重庆高院英雄所见略同。

但短短一年之间，四川高院的态度发生180度大转弯，在（2017）川民申4420号民事裁定书中却认为“领取城乡居民养老保险待遇，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条……规定的情形……存在劳务关系。”

作为西南影响力最大的高级法院，四川高院的徘徊不定、犹豫不决，是司法实践争议巨大的一个缩影。

04

反对意见主要从三个方面入手。

首先，《社会保险法》第二章“基本养老保险”中并列有“职工基本养老保险”（第10条~第19条）、“新型农村社会养老保险”（第20条~第21条）、“城镇居民社会养老保险”（第22条），城乡居民养老保险是后两者的结合，既然统一规定在《社会保险法》关于“基本养老保险”中，就应该属于“基本养老保险”的范畴。

其次，《城乡城乡养老保险制度衔接暂行办法》第8条规定，“参保人员不得同时领取城镇职工养老保险和城乡居民养老保险待遇”。所以，参保人员只能领取一份基本养老保险待遇。言外之意，已经领取城乡居民养老保险待遇的人员，如果不认定为符合司法解释规定，就意味着可以与用人单位永远成立劳动关系，而无需考虑年龄。例如，图们市法院在2015年的一份判决书中认为：

城乡居民养老保险是覆盖城乡户籍非从业人员的养老保险制度，城镇职工养老保险是覆盖城乡户籍从业人员的养老保险制度，城乡居民养老保险与城镇职工养老保险属于并行的养老制度,共同构成了我国社会养老保险体系。根据《城乡养老保险制度衔接暂行办法》第三条和第八条的规定，在参保人达到法定退休年龄后，城镇职工养老保险与城乡居民养老保险可“互转”，但不能同时领取职工养老保险和城乡居民养老保险两份待遇，参保人员只能领取一份基本养老保险待遇。由此可以看出，城乡居民养老保险与城镇职工养老保险都属于基本养老保险待遇。[（2015）图民初字第237号]

最后，针对支持方认为的“城乡居民养老保险”保障力不够的问题，反对方认为“城乡居民社会养老保险”的个人缴费标准规定了不同档次，不同档次的个人缴费标准对应不同的待遇金额。也就是说，指责“城乡居民养老保险”保障力不够，不如先反省自己缴费档次是否太低。例如，杭州中院在2016年的一份判决中指出：

《杭州市基本养老保障办法》是根据《中华人民共和国社会保险法》和国家、浙江省的有关规定制定的，依照该办法第一条第（三）项之规定，杭州市城乡居民社会养老保险属于基本养老保险。其次，该办法第三条第（二十四）项亦对城乡居民社会养老保险的个人缴费标准规定了六个档次，即不同档次的个人缴费标准对应不同的待遇金额。故李国英主张魏百寿享有的城乡居民社会养老保险待遇过少，不属于基本养老保险的上诉理由不能成立。[（2016）浙01民终4043号]

反对意见还可参见：

德州市中级人民法院（2018）鲁14民终2947号、苏州市中级人民法院（2019）苏05民申115号、杭州市中级人民法院（2017）浙01民终4120号、娄底市中级人民法院（2016）湘13民终94号、兴安盟中级人民法院（2019）内22民终464号。

司法解释规定不够明确，与人社部规章不够协调，导致这个问题争议非常大，吵到今天，谁也不肯相让。

我国已经步入老龄化社会，超龄员工继续工作非常普遍，如果不对上述问题作出明确规定，单位不敢招用超龄人员，超龄人员发生伤亡又得不到周全的救济，不仅影响经济发展，还不利于社会稳定。

05

经过上文的分析举例，我们隐约可以发现，退休人员的工伤维权方案大体可以分为两种。一种是确认劳动关系之后再进行工伤认定，另一种是直接申请工伤认定。

之所以会形成这种局面，根本原因在于，我国劳动法领域前置了劳动仲裁程序，工伤认定又属于人社部门的行政职权。劳动仲裁、工伤认定均由人社部门直接操办，法院则只能在几公里之外的必经之路上痴痴等待。人社部门与法院两套班子对于同样的问题，缺乏共识。

与此同时，人社局内部对工伤认定程序的操作也不够明确统一。如果劳动者签订了劳动合同，工伤认定不需要申请劳动仲裁确认劳动关系；一旦劳动者手上没有劳动合同，工伤认定部门就不敢擅自判断是否存在劳动关系，更不敢直接进行工伤认定。但超龄人员哪来的劳动合同？他们被迫在确认劳动关系这条路上碰得头破血流。

所以从这里开始，维权之路就分成了上面我们说到的两条岔道，要么是听从工伤部门的意见，申请劳动仲裁与用人单位确认劳动关系；要么就是与工伤部门死磕，要求工伤部门直接进行工伤认定。

单纯从法律上来讲，这两条岔道一般都能走到“罗马”，但在目前的司法环境中，多数人会首选第一条。这对于正当壮年的劳动者来说，还算是可以克服的困难，顶多也就多走个劳动仲裁的程序，还不至于跟行政机关死磕；而对于退休人员甚至已经领取过养老保险待遇的人员来说，就会变得异常麻烦。

首先，我们从确认劳动关系这条路径来看。

劳动仲裁是人社部门内设的职能机构，仲裁员裁决案件除了适用法律之外，更直接的是适用人社部的规定。但是，对于超龄人员与用人单位之间是何种法律关系，人社部并没有做出明确规定，仅仅是规定由用人单位承担责任。

案件到法院阶段后，法院做出判决之前要找到规范依据，当然首选法律规定和司法解释，如果部门规章和地方规章有具体规定，也会参考。然而，对于退休人员享受哪种养老保险待遇之后，与用人单位形成劳务关系（而不是劳动关系），《劳动合同法》和相关司法解释均未明确规定。

所以，青壮年可以走得通的第一条岔路，超龄人员不一定能走通。尤其是，如果超龄人员已经享受了争议极大的“城乡居民养老保险”（或类似养老保险），确认劳动关系的败诉风险就非常大。

如果直接申请工伤认定呢？

虽然实践中工伤认定部门可能要求先确认劳动关系，但这只是“潜规则”，法律层面并没有这种前置要求，所以理论上是具备操作可能性的。并且，根据上文提到的人社部意见，用人单位应当对超龄人员受伤承担工伤保险责任，工伤部门据此直接对超龄人员受伤的情况做出工伤认定，没有毛病。

最重要的是，人社部意见比司法解释更明确，只要享受的不是“城镇职工基本养老保险待遇”，认定上工伤，就不存在适用法律错误这个原则性问题。这样一来，就绕开了“城乡居民养老保险”是否属于司法解释规定的“养老保险”这个终极之问。但是，如果选择确认劳动关系的方案，这个问题就必须正面回答。

经过这样的分析，享受过“城乡居民养老保险”直接申请工伤认定，显然是风险更小、更为妥当的选择。

06

按道理来说，能认定工伤，就应该能确认劳动关系。现实中的不讲道理，问题出在法院的规定与人社部的规定存在细微差别。人社部规定某些超龄人员可以享受工伤待遇，但法院又未明确规定这些超龄人员与用人单位是劳动关系。

人社部在超龄农民工权益保障上面做的工作，实在可圈可点，但也忽略了一些小问题，这些小问题造成的影响已经汇集成江河，最终又削弱了劳工权益的保障。

例如，达到退休年龄的员工，社保部门不允许用人单位继续缴纳社保的。一旦这些员工因工受伤，社保无法按照常规程序理赔，只能由用人单位承担赔偿责任。单位作为劳动接受方，有受益，当然应当赔偿。但是，由于人社部规定伤者可以享受工伤待遇，单位没有工伤保险做后盾，损失会很大。

在现行法律框架内，用人单位能做的只有防范风险，收紧招聘条件，在发现员工社保无法继续缴纳时，就应该引起警觉，预见到可能存在的赔偿风险。但考虑到我国社会的老龄化趋势，用人单位的自保，最终会损害劳动力的供给。

人社部门和法院口径不一致甚至相冲突的地方很多，能够体现在法律规定上面，算是比较突出，比较少见的。这类技术性问题，解决起来并不难。真正困难的地方是部门利益藩篱阻隔下，如何协调各部门，最终使得法令畅通。

【2022.8.19 删除最后一段】

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