员工离职脱密期的补助

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合作单位：北京志霖律师事务所

作者：谢阳 李钦

引言

脱密期是指用人单位可以约定掌握商业秘密的人员在离职之前必须提前通知用人单位，并为用人单位再工作一定期限，该期限届满，员工才可以正式离职。脱密期实质上属于“提前通知期”，是用人单位为保护商业秘密而采取的一种方式。从脱密期的定义中可以发现，其规定的离职时间与《中华人民共和国劳动合同法<span style="color: rgb(51, 51, 51); font-family: "Microsoft Yahei", Arial, Helvetica, sans-serif; background-color: rgb(255, 255, 255);">》三十七条规定“提前三十日书面通知（试用期内提前三日通知）”的离职时间相悖。那么针对这种冲突在司法实践中是如何解决的，笔者将在本文中基于案例进行剖析。

一、脱密期的相关规定

（一）法律

在狭义的法律层面，脱密期只在《中华人民共和国保守国家秘密法<span style="color: rgb(51, 51, 51); font-family: "Microsoft Yahei", Arial, Helvetica, sans-serif; background-color: rgb(255, 255, 255);">》三十八条中有所规定，即“涉密人员离岗离职实行脱密期管理。涉密人员在脱密期内，应当按照规定履行保密义务，不得违反规定就业，不得以任何方式泄露国家秘密”。该条款只针对在国家机关和涉及国家秘密的单位工作的人员设定法定的保密期，旨在维护国家秘密，对于一般的用人单位并不适用。

（二）部门规章

原劳动部（现称人力资源和社会保障部）下发的《关于企业职工流动若干问题的通知<span style="color: rgb(51, 51, 51); font-family: "Microsoft Yahei", Arial, Helvetica, sans-serif; background-color: rgb(255, 255, 255);">》（劳部发[1996]355号）二条规定“用人单位与掌握商业秘密的职工在劳动合同中约定保守商业秘密有关事项时,可以约定在劳动合同终止前或该职工提出解除劳动合同后的一定时间内(不超过六个月),调整其工作岗位,变更劳动合同中相关内容。”

（三）地方性法规

除了上述法律之外，部分地区也在地方性规范中对脱密期作出了规定，如：

1．北京市。《北京劳动合同规定》第十八条规定“用人单位在与按照岗位要求需要保守用人单位商业秘密的劳动者订立劳动合同时，可以协商约定解除劳动合同的提前通知期。提前通知期最长不得超过6个月，在此期间，用人单位可以采取相应的脱密措施。”

2．上海市。《上海市劳动合同条例<span style="color: rgb(51, 51, 51); font-family: "Microsoft Yahei", Arial, Helvetica, sans-serif; background-color: rgb(255, 255, 255);">》十五条规定“对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知其在劳动合同或者保密协议中作出约定，但提前通知其不得超过六个月。在此期间用人单位可以采取相应的脱密措施。”

3．江苏省。《江苏省劳动合同条例<span style="color: rgb(51, 51, 51); font-family: "Microsoft Yahei", Arial, Helvetica, sans-serif; background-color: rgb(255, 255, 255);">》二十七条规定“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以与其在劳动合同或者保密协议中，就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期以及提前通知期内的岗位调整、劳动报酬作出约定。提前通知期不得超过六个月。”

二、脱密期约定的效力

与脱密期约定不同的是《劳动合同法<span style="color: rgb(51, 51, 51); font-family: "Microsoft Yahei", Arial, Helvetica, sans-serif; background-color: rgb(255, 255, 255);">》三十七条的规定“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”。关于上述条款与履行脱密期之间的冲突，在实践中分为两种观点：一种是脱密期约定有效；另一种是脱密期约定无效。

笔者摘选如下几例典型案例，代表目前司法裁判中的观点。下列案例中基本案情均为员工入职公司时签订《脱密协议书》或《员工保密与竞业限制合同》等，其中约定“员工在劳动合同终止前或员工提出解除劳动合同后的六个月的期间为员工的脱密期，公司可以发起员工工作岗位调整，员工承诺接受该工作安排，在脱密期结束后办理员工离职手续”。案件的争议焦点均在于公司认为员工离职应当遵守保密期约定，员工认为其离职履行了提前通知义务即可。因案例中的基本案情和争议焦点相似，下文不再过多赘述，只就法院观点部分进行节选分析。

（一）脱密期约定有效

1．（2016）沪0115民初1291号

【法院观点】

法院认为，我国现行的《劳动合同法<span style="color: rgb(51, 51, 51); font-family: "Microsoft Yahei", Arial, Helvetica, sans-serif; background-color: rgb(255, 255, 255);">》规定劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。但《劳动合同法<span style="color: rgb(51, 51, 51); font-family: "Microsoft Yahei", Arial, Helvetica, sans-serif; background-color: rgb(255, 255, 255);">》没有明确规定用人单位不得设定脱密期，本案中的《脱密协议书》系双方经过协商并在平等自愿的基础上达成的共识，该约定是双方真实意思表示，理应遵守，按约履行。

2.（2018）沪02民终7189号

【法院观点】

根据相关规定，对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，劳动合同当事人可以就劳动者要求解除劳动合同的提前通知期在劳动合同或者保密协议中作出约定，但提前通知期不得超过六个月。由上述规定可知，用人单位和劳动者可以在特定情况下就劳动者解除劳动合同的提前通知期进行特别约定。本案中，伍某系银行从业人员，用人单位根据行业特殊性及员工履职过程中可能掌握用人单位商业秘密等情况对欲离职员工设立问责机制并与劳动者另行约定脱密期并无不妥，亦于法无悖。

（二）脱密期约定无效

1.（2015）三中民终字第07030号

【法院观点】

法院认为劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。本案中，洪某2013年12月23日提出离职，实际工作至2014年1月24日，公司应按照法律规定向洪某出具解除劳动合同的证明。C公司提出洪某未按照合同约定提前六个月书面通知公司，所以不同意为其出具离职证明的主张并无依据，法院不予支持。

2.（2018）京0114民初10259号

用人单位和劳动者均应按照劳动合同约定和法律规定，遵循诚实信用原则，全面履行自己的义务，本案中，刘某是会接触到大量商业秘密的员工，双方在劳动合同中对保守商业秘密进行必要的约定符合法律规定。但公司主张双方劳动关系的解除必须以履行完毕6个月的脱密期为前提没有法律依据，《

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