刑法刑罚论(刑法必考知识点之)

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一、刑法概说

刑法=犯罪+刑罚。主要任务是如何定罪、如何量刑。

（一）刑法的机能

1、法益保护机能

这是指刑法通过惩治犯罪来保护法益。法益，是指通过刑法来保护的国民的生活利益。

例如：刑法设立故意杀人罪，保护的法益是人的生命；设立盗窃罪，保护的法益是人的财产。

每一个罪名的背后都有一个需要保护的法益。一个罪名的保护法益也称为保护客体或犯罪客体。

2、人权保障机能

这是指刑法在打击犯罪的同时，也应保障人权，严格依据刑法来定罪处罚。刑法不仅是“善良人的大宪章”，也是“犯罪人的大宪章”。过去，我们往往只强调刑法的任务是打击犯罪。

实际上，若将刑法的任务仅限于此，那么没有刑法，打击犯罪时更为随意。因为没有约束，想怎么打击就怎么打击。因此，制定刑法就是为了强调在打击犯罪时不能侵犯人权。

保护法益---> 刑法---> 保障人权

注意：法益保护与人权保障之间存在紧张关系。刑法学的主要任务就是平衡二者的紧张关系。例如，《肖申克的救赎》中因冤枉被下狱的男主角，越狱后如果被抓了回来，要不要判他脱逃罪？

3、规制机能：这是指刑法既是行为规范，又是裁判规范；既规制人们的行为，又规制法官的裁判活动。

部分实行全部负责【保护法益】 既遂（结果和行为有关系）、未遂

存疑时有利于被告人【保护人权】

（二）刑法的渊源（表现形式）

1、刑法典。中国第一部刑法典是1979年颁布的。现行刑法是1997年颁布的，自1997年10月1日起施行。

注意：刑法修正案。刑法修正案就是对刑法典作的小修小补。目前共有十个刑法修正案。

2、单行刑法。这是指国家在刑法典之外单独针对某一类犯罪规定的刑法规范。目前典型的单行刑法只有一个：1998年12月29日全国人大常委会颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。

此后增设罪名，都以刑法修正案的方式来解决。全国人大常委会还颁布了《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》（1999年）、《关于维护互联网安全的决定》（2000年，2009年修正）、《关于特赦部分服刑罪犯的决定》（2015年），由于没有增设具体的犯罪和刑罚，故不属于典型的单行刑法。

3、附属刑法。这是指附带规定在经济法、行政法等非刑事法律中的罪刑规范。有些国家的法律有此做法，例如，德国、日本将许多交通领域的犯罪规定在道路交通法中。在我国，除了上述单行刑法，只有刑法典有权规定犯罪和刑罚，因此我国目前没有附属刑法。

二、刑法的解释

刑法学主要是对刑法条文的解释学（也称为刑法教义学）。

（一）解释的效力

1、立法解释：全国人大常委会所作的解释。

注意1：刑法修正案属于立法，不属于立法解释，它是刑法典本身的内容。

注意2：刑法典中的解释性规定不属于立法解释。例如，刑法第93条第一款规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。”这不属于立法解释，而是刑法典的内容。

2、司法解释：由最高人民法院或最高人民检察院所作的解释。

3、学理解释：学术机构或学者个人的解释。

效力等级：立法解释>司法解释。学理解释没有法律效力。

（二）解释的技巧

1、平义解释：指按照该用语最平白的字面含义来解释。

2、扩大解释（又称扩张解释）

指对用语解释后的含义大于字面含义，但该含义仍处在该用语可能的含义范围内。

3、缩小解释（又称限制解释）

指对用语解释后的含义小于字面含义。

4、反对解释（又称反义解释）

指根据用语的正面表述，推导出其反面含义，也即从“A”推导出“-A”。

5、补正解释

指刑法条文用语表述有明显错误，只有通过修正、补正来阐明其真实含义。

6、类推解释

指不符合法律规定的情形解释为符合法律规定的情形。例如：将强奸罪中的“妇女”解释为包括男子，就属于类推解释。

（1）性质。类推解释违反罪刑法定原则，是被禁止的解释方法，但不禁止有利于被告人的类推解释。

注意1：禁止类推解释，既针对司法机关，也针对立法机关，换言之，立法机关（如全国人大常委会）也不能进行类推解释。

注意2：正确认识“不禁止有利于被告人的类推解释”。之所以不禁止，是为了公平地保障人权。

（2）类推解释与扩大解释的区分标准（非常重要）

第一，扩大解释得出的结论，在词语可能的含义范围内（词语文义的“射程”之内）；类推解释得出的结论，在词语可能的含义范围外（词语文义的“射程”之外）。第二，扩大解释得出的结论，没有超出国民预测可能性；类推解释得出的结论，明显超过国民预测的可能性。

（三）解释的理由

1. 文理解释

这是指根据文法、语法等来论证解释后的含义是否属于刑法用语可能具有的含义。简而 言之，需要考查解释后的含义在文理上是否讲得通。

2.体系解释【一词多义，多词一意】

这是指根据体系逻辑来论证解释后的含义在刑法体系中是否协调合理。例如，从文义上 看，“伪造”可以包含“变造”，但是我国刑法在伪造货币罪之外又规定了变造货币罪，那么 伪造货币罪中的“伪造”就不能包含“变造”。

［注意1］ “同一用语的含义相对化”。体系解释并不意味着同一用语在不同条文中需要 保持同一含义。相反，基于体系的协调合理要求，同一用语在不同条文中可以保持不同 含义。

［注意2］ “不同用语的含义同一化”。刑法中几个不同的用语也可以保持同一个含义。

［注意3］同类解释规则。立法者在描述罪状时经常使用“例示法”，也即先列举几个例 子，然后用“等” “及其他”来概括兜底。对这些兜底规定的含义范围不能随意扩大，而应 先总结所列举的例子的共同特征，然后用该共同特征来解释兜底规定的含义。

3.当然解释

这是指根据形式逻辑来论证解释后的含义是否符合当然道理，在论证出罪时“举重以明轻”（重的行为都无罪，轻的行为更应无罪），在论证入罪时“举轻以明重”（轻的行为都是 犯罪，重的行为更应是犯罪）。

［注意1］当然解释所比较的两个行为应属于性质相同、程度不同的两个行为。如果性质 不同，不能进行当然解释的推理。

［注意2］当然解释追求结论的逻辑合理性，但该结论并不必然符合罪刑法定原则。在根 据“举轻以明重”（轻的行为都是犯罪，重的行为更应是犯罪）入罪时，也要求案件事实符 合刑法规定的构成要件，遵守罪刑法定原则，不能简单地以案件事实的社会危害性严重为由 而以犯罪论处。

4.历史解释

这是指根据历史的、发展的眼光从历史沿革的角度为解释的结论提供合理性，这不同于 探求立法原意的主观解释。例如，1979年刑法第183条将遗弃罪规定在“妨害婚姻、家庭 罪” 一章中，其中行为主体也即“扶养义务人”仅限于婚姻、家庭成员之间；而1997年刑 法第261条将遗弃罪规定在“侵犯公民人身权利、民主权利罪” 一章中，那么“扶养义务 人”就不限于婚姻、家庭成员之间，儿童福利院的院长也可成为遗弃罪的主体。

5.目的解释

这是指根据刑法规范的保护目的为解释的结论提供合理性。规范的保护目的就是规范保 护的具体法益。用一个罪名的保护法益可以指导解释该罪的构成要件。例如，故意毁坏财物 罪的保护目的不应局限于财物的物理形状，而应是财物的效用价值。由此可以解释“毁坏”， 是指使主人失去财物的效用价值的行为，而不要求破坏财物的物理形状。因此，将他人的鸟 放飞，也是一种毁坏财物。

［注意］目的解释只是一种解释理由，能否得出该结论，还需要依靠解释技巧，此时可 以扩大解释，但不能类推解释。

（四）解释技巧与解释理由的关系

1.二者区别

解释技巧不能并存，排斥关系，生产结论。

解释理由是并存关系，论证结论的合理性。

2.二者关系

解释技巧和解释理由之间不是对立排斥关系，而是相辅相成关系。前者负责生产结论, 后者负责论证结论的合理性。

［注意］解释理由只是论证结论的合理性。即使结论很合理，但是该结论还要根据解释 技巧从条文中生产出来。若该生产方法被认为是扩大解释，则可以采纳该结论；若被认为是 类推解释，则不能被采纳。例如，抢劫罪规定：“冒充军警人员抢劫”应罪加一等。根据当 然解释，真警察抢劫更应罪加一等。但是，该结论难以从“冒充军警人员抢劫”中生产出 来。若将“冒充军警人员抢劫”解释为包括真警察抢劫，应属于类推解释，故这种解释结论 无法被采纳。

三、刑法的基本原则

刑法的基本原则有三：罪刑法定原则、罪刑相适应原则、平等适用刑法原则。复习重点 在于前两个原则。其中，最重要的是罪刑法定原则，这是刑法的铁则，是法考的一级重点。

(一)罪刑法定原则

第3条:法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪 行为的，不得定罪处刑。

罪刑法定原则的含义是：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

［注意］上述第3条第一句话并不是关于罪刑法定原则的规定，其旨意是防止司法人员 将有罪行为作无罪处理，是在强调法益保护机能。第二句话才是关于罪刑法定原则的规定, 是在强调人权保障机能。在保护法益与保障人权这个天平上，罪刑法定原则是用来保障人权 的，而非保护法益。

1 .思想基础

(1) 民主主义,意指只有民主产生的立法机关才有权规定犯罪与刑罚。

(2) 自由主义,也称为尊重人权主义，意指法律应当具有预测可能性，使国民知晓什么 是犯罪，什么不是犯罪，以保障个人的行动自由。这种思想也称为国民预测可能性原理。

2.基本内容

(1) 应义的罪刑法定。

① 法律主义。这是指只有立法机关制定的法律才有权规定犯罪和刑罚，行政机关制定的 法规等无权规定犯罪和刑罚，即罪刑法定中的“法”不包括行政法规等，也即国务院无权制 定刑法。最高人民法院、最高人民检察院也无权制定刑法，只能解释刑法。法律主义是民主主义的体现。

② 禁止习惯法。虽然习惯法体现民意，但因为不成文，缺乏明确性，违反了预测可能性原理，所以应当被禁止。

(2) 事前的罪刑法定。

这是指禁止溯及既往(或禁止事后法)。刑法如果溯及既往，便违反了预测可能性原理。 例如，我今天干件事，按照今天的法律，我无罪，但明天出台新的法律，规定这种行为构成 犯罪，然后依照这个事后的法律给我定罪，这肯定不合理。

［注意］刑法不禁止有利于被告人的溯及既往。也即，事后的这个法律如果对被告人有利，也可以适用。

（3） 严格的罪刑法定。

这是指禁止类推解释。类推解释因为既违反了民主主义，又违反了预测可能性原理，所 以应当被禁止。注意：刑法不禁止有利于被告人的类推解释。

（4） 确定的罪刑法定。

这是指罪刑规范应当明确、适当。

① 明确性要求。

［注意］简单罪状不违反明确性要求。简单罪状，是指仅规定了罪名，没有具体描述犯 罪特征。例如，刑法第232条只规定“故意杀人的”，没有详细规定故意杀人罪的定义。之 所以没有详细描述，是因为没有必要，一般人都知道什么是故意杀人。

② 禁止绝对不定刑及绝对不定期刑。

绝对不定刑，是指刑法条文只规定“犯……罪，判处刑罚”，不规定刑罚的种类；绝对 不定期刑，是指刑法条文只规定“犯……罪，判处有期徒刑”，不规定具体刑期。因为绝对 不定刑和绝对不定期刑都违反了预测可能性原理，应当被禁止。因此，没有犯罪就没有刑罚。反过来，没有明确的刑罚就没有犯罪。

③ 禁止处罚不当罚的行为。

这是刑法谦抑性、补充性的要求。由于刑罚是最严厉的制裁措施，只有在其他法律已经 无济于事、无法规制的情况下，才可以适用刑法，刑法的启动应当保持谦卑姿态。刑法是其 他法律的补充法、保障法。

［注意］民法（及行政法）与刑法的关系。

二者不是对立排斥、非此即彼的关系，而是低位阶与高位阶的关系。①也即，不是A与 -A的关系，而是A与A+B的关系。不能因为一个行为符合民法上的要件，就以此认定该行为不构成犯罪。

这个位阶关系，是从适用顺序而言，而非指效力等级。二者效力等级是相同的，都是全国人大制定的基本法律。

④ 禁止不均衡、残虐的刑罚。

禁止不均衡的刑罚，是指刑罚应与罪行相适应，重罪重判，轻罪轻判。这表明广义的罪刑法定原则可以包含罪刑相适应原则。禁止残虐的刑罚是人道主义的要求。

（二）罪刑相适应原则（罪刑均衡原则）

第5条刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

刑罚的尺度=法益侵害性+可谴责性+人身危险性（再犯可能性）

法益侵害性与可谴责性是回应已然事实，依其作出的刑罚被称为报应刑或责任刑。人身 危险性（再犯可能性）是预防未然事实，依其作出的刑罚被称为预防刑或目的刑。例如，对 自首之所以从宽处罚，是因为人身危险性降低了。对“入户抢劫”之所以适用更重的法定 刑，是因为比普通抢劫罪多了一项法益侵害（非法侵入住宅）。

四、刑法的效力

（一）刑法的空间效力

1.在中国境内犯罪：属地管辖原则

第6条 凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。

犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的,就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。

（1）“领域”包括领土、领水、领空。

［注意1］悬挂我国国旗的航空器与船舶，不论停放何处，国旗主义的体现。

［注意2］国际列车、国际长途汽车不属于我国领域。

（2）属地管辖原则之“地”，既包括行为地，也包括结果地，二者只要具备其一即可。

① 犯罪行为,从共同犯罪上分，包括实行行为、教唆行为和帮助行为；从犯罪形态上分，包括教唆行为和实行行为。上述行为中，只要有一项行为发生在国内，其他相关行为即使发生在国外，也认为是在我国领域内犯罪。

［注意］教唆、帮助行为在国内，实行行为在国外：

情形一：根据当地国刑法，实行行为无罪（我国刑法规定为犯罪），则教唆行为、帮助行为也无罪，我国刑法不须追究。例如，甲在国内教唆美国人乙在阿拉斯加开设赌场。由于乙的行为在美国无罪（我国刑法有开设赌场罪），那么甲的教唆行为也无罪，我国刑法不须追究。

情形二：根据当地国刑法及我国刑法，实行行为有罪（只是我国刑法无法追究），则教唆、帮助行为有罪，我国刑法需要追究。例如，甲在国内教唆美国人乙在日本杀害日本人丙。日本及我国刑法都规定有杀人罪，乙的行为有罪（只是我国刑法无法追究，也不需要追究），因此甲的教唆行为也有罪，我国刑法予以追究。

② 犯罪结果,从共同犯罪上分，包括整体结果和部分共犯人的结果；从犯罪形态上分,包括实害结果和危险结果。例如，甲从美国给我国境内的乙邮寄炸弹，乙收到炸弹后，炸弹爆炸了（实害结果），或者炸弹被海关查获没爆炸（危险结果）。上述结果中，只要有一个结果发生在国内，就认为是在我国领域内犯罪。

［注意］危险结果要求是现实具体的危险。

例1,甲从A国寄毒药给身在中国的乙，乙服毒后来到B国，在B国死亡。由于在我国国内发生了现实具体的危险，我国作为危险结果地（中间地）能够管辖此案。

例2,甲从A国向B国的乙寄送毒药，运送该毒药的飞机经过我国领空。由于在我国国 内没有发生现实具体的危险，我国不属于危险结果地，不管辖此案。

［提示］电信网络诈骗犯罪。根据司法解释，①第一，“犯罪行为发生地”包括用于电信网络诈骗犯罪的网站服务器所在地，网站建立者、管理者所在地，被侵害的计算机信息系统 或其管理者所在地，犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地，诈骗电话、短信息、电子邮件等的拨打地、发送地、到达地、接受地，以及诈骗行为持续发生的实施地、预备地、开始地、途经地、结束地。第二，“犯罪结果发生地”包括被害人被骗时所在地，以及诈骗所得财物的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地等。

（3）属地管辖的例外：法律有特别规定。这主要包括三种情形：第一，享有外交特权和豁免权的外国人在中国境内犯罪，通过外交途径解决；第二，我国港澳台地区适用本地区刑法；第三，民族自治区人大根据本民族特点，针对刑法部分条文制定了变通或补充规定，适用该规定。

2.在中国境外犯罪

（1）属人管辖原则（第7条）：我国公民在境外犯罪。

第7条 中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的,可以不予追究。

中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的,适用本法。

适用我国刑法的条件：第一，我国公民在国外犯我国刑法规定的犯罪，原则上适用我国刑法，犯轻罪的（最高刑在3年以下），可以不予追究，这意味着也可以追究；第二，若为国家工作人员和军人犯罪的，一律追究。

［注意］第7条中没有规定要求双重犯罪原则，也即犯罪地的法律也认为是犯罪（保护管辖原则有此规定）。问题是，我国公民在境外犯我国刑法规定的犯罪，但当地法律不认为是犯罪，该如何处理？

判断标准:看是否侵犯了我国国家或公民的法益。若侵犯了，即使行为地的法律不认为是犯罪，也应坚持属人管辖原则，追究刑事责任；若没有侵犯，则可以类推适用刑法第8条 （保护管辖原则）的但书规定“但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外”，不追究刑事责任。

（2）保护管辖原则（第8条）：外国人在境外犯罪。

第8条 外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的,可以适用本法，但是按照犯罪地法律不受处罚的除外。

适用我国刑法的条件：第一，针对我国国家或公民的犯罪；第二，行为触犯的是重罪 （最低刑在3年以上）；第三，双重犯罪原则（犯罪地的法律也认为是犯罪）。

（3）普遍管辖原则（第9条）：国际犯罪。

第9条 对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国 在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。

适用我国刑法的条件：第一，必须是危害人类共同利益的犯罪，主要有：劫持航空器、 跨国贩毒、跨国拐卖人口、海盗、种族灭绝、洗钱、恐怖活动等；第二，我国缔结或参加了公约；第三，我国刑法将这种行为也规定为犯罪；第四，犯罪人出现在我国领域内。

［注意］具体适用法律时，适用我国刑法，而非已缔结或参加的国际公约。

2. 对外国刑事判决的消极承认

第10条 凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。

（二）刑法的时间效力

第12条 中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯 罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定 应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处处尊毯的, 适用本法O

本法施行前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效。

我国刑法关于时间效力的原则是：从旧兼丛轻。这是指，原则上适用旧法（行为时的法律），但适用新法有利于被告人时，适用新法，原则上禁止法律溯及既往，例外的不禁止有利于被告人的溯及既往

1. 适用的案件

从旧兼从轻原则适用的对象是未决犯(未判决的案件)，也即，案件发生在旧法时，审判发生在新法时。对于已决犯(已判决的案件)则不存在是否溯及既往的问题。注意：按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。

2. 继续犯、连续犯跨越新旧法交替时的问题

如果新旧法都认为是犯罪，适用新法，即使新法处罚重，也适用，但量刑时可以酌定从轻；如果旧法不认为是犯罪，新法认为是犯罪，就只追究新法生效后的这部分行为。例如, 窝藏罪是继续犯，新旧法都认为是犯罪，适用新法。走私罪是连续犯，新旧法都认为是犯罪，适用新法。

3. 司法解释的时间效力

(1) 司法解释的实施，效力适用于法律的施行期间。

(2) 司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释办理。

这表明，司法解释具有溯及力。这是因为司法解释不是立法条文，只是对立法条文的含义的解释。时间效力只针对立法条文而言。例如，现行刑法是1997年10月1日生效，规定 了 A罪条文。2000年1月，张某实施了某项行为，涉嫌A罪被捕。法官不确定张某的行为是否符合A罪条文的某个用语，逐级向最高人民法院请示。2000年5月，最高人民法院批复：这种行为符合A罪条文用语的含义。该司法解释可适用于张某的案件。这是因为，定罪依据 的是刑法典条文，而非司法解释，司法解释只是对刑法典条文的含义进行解释。A罪条文适 用于张某案件，符合从旧原则(行为时法律)，对A罪条文的司法解释适用于张某案件，便 也符合从旧原则。

(3) 司法解释实施前发生的行为，行为时有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理。如果适用新的司法解释对被告人有利，适用新的司法解释。

4. 刑法修正案的时间效力

刑法修正案有具体的生效时间。对于犯罪时在生效时间前、审理时在生效时间后的案件，釆用从旧兼从轻原则。对此，需要比较适用旧法和适用新法哪个有利于被告人。