公务员与政府是什么关系(李念祖专栏－公务员与国家间不具契约关系吗)

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那公务员与国家之间，又是什么关系呢？很久以前的一种说法，是「特别权力关系」，大概就像是「君令臣死，臣不得不死」的关系。现在已经不再接受这样绝不平等的概念了。于是大法官曾经重新解释，公务员与国家之间是一种「公法上职务关系」。

公法上职务关系，就是由法律规定所授与并且建立的公法人职务关系。它与契约关系的不同点，在于契约关系是基于双方对等的合意而来，而公法上职务关系，则是由法律单方面的授与公职而建立的关系。

根据单方面的授与职务建立公务员关系的思维背后，或许是国家高权行为的意喻。但是这不免有些自说自话的味道。只从国家或法律单方面的任命意志入手，其实是有意地忽视公务员接受国家任命的意愿，或者换个角度说，就是不肯正视，双方的平等合意于公务员关系的建立其实是个不可或缺的要素。

单方面授与职务说的思维盲点，在于国家无权强迫任何个人担任公职（除了符合宪法要求的徵兵法律之外），一个人成为公务员，个人的意愿是必要条件；公务员如果想要辞职离开公职，公权力也无从强迫他继续服务。

公务员关系的建立，若出自国家礼贤下士的邀请，要是缺乏公务员表示接受任命的同意，不可能成立生效。公务员接受任命的同意，在法理上称为承诺，与任命者的意思表示也就是「要约」，共同构成双方的合意。这与单方授职说的想像有很大的出入。

单方授职说的想像，应该是有人想做公务员，得到国家的接纳与任命，后者才是建立公务员关系的关键。但即便是基于此种想像，国家的承诺也是基于公务员的要约而来。公务员关系不是单方的徵召。单方授职说以为，国家单方面的授职即可完成任命、建立公务员关系，其实是种假象。至于通过国家考试，并非悬赏广告，而与求才甄试一样，只在验证订约者的资格条件而已。

然而，契约说又会受到什么样的质疑呢？叶百修与徐璧湖两位大法官曾经共同发表不同意见书（释658）这样地表达：「由于公务人员为国家执行职务之目的非在换取酬劳，是国家对于公务人员所为之生活照顾义务，与私法上雇佣关系所得报酬系按工作繁简、工作时间长短或工作量多寡而为计算标准者不同。」简单地说，就是认为公务员执行职务与薪俸之间，并不构成双务契约上的对价关系。

不过，此点恐难一概而论，公务员中当也不乏找个安定工作安身者。而公务员关系作为一种公法上的双务契约，其中的对价关系也未必只该着眼于工作与薪俸的交换，而忽略了其中还有公法上权利义务的对价关系。

服公职本是宪法上的基本权利，也就是种政治参与的权利。公务员因服公职而享受平民所无的政治参与，实现其基本权利，系以其承诺职务忠诚、守法服从与勤力负责的义务，做为换取进入政府担任公职、参与政治并支领薪俸的对价。薪俸，原是国家因获得公务员的专职服务而提供的生计报偿，性质上应是价值重于价格的对价关系，不必以谋利的行为视之。

除了理论上的差异辩难之外，这两说在实务作用上会有什么不同呢？不妨这样看，如果不把民间公司的劳资关系看成聘雇契约，而说成是公司单方的职务授与关系，公司就可以随时透过公司管理阶层的意志及所订定的规则决定或改变工作条件、内容乃至于工资报酬与福利保障，而不需要员工同意；这样对于员工权利的保障自然有欠周到。同理，公务员关系只是单方职务授与的命令服从关系，政府也可以单方决定或改变公务员关系中公务员所得享受的权利，甚至溯及既往而不需要公务员的同意，对于公务员的保障恐也显有不足。

公务人员是不是劳工呢？从《劳基法》上的劳工概念来看，没有理由说公务员不是劳工，也没有理由说政府不是雇主。《劳基法》规定的劳动条件应否适用于公务员关系，那是另一个问题；不同的劳雇关系未必可用单一制式的劳动条件加以规范；职务性质不同的公务员劳动条件也未必应该一样。但不能连公务员关系中因合意而建立的契约关系也要否认。如果就此使得国家对人民或是公务员维持着一种毫无平等协商余地的高权关系，并不可取。公务员也有基本权利，平等则是基本权利保障的公分母。

行政法学上採取公法契约理论近来已成趋势。大法官下次再有机会解释公务员关系何属，值得慎重考虑进行必要的理论调整了。（作者为东吴大学兼任教授）