双方没有解除劳动合同关系是否还有权要求主张双倍工资

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转自： 法务之家

《劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。但是在司法实践中存在着未签订劳动合同但劳动者不能获得双倍工资的情形，为使读者对于上述情形有清晰的认识，本期干货小哥整理了相关裁判规则和学术观点，供读者参阅。

双重劳动关系中未签订劳动合同不应支付二倍工资 ——俞伟峰与杭州冠逸建材有限公司劳动争议纠纷上诉案

案例要旨：根据劳动合同法第八十二条规定，用人单位支付的二倍工资，应考量未签订书面劳动合同的原因。如果是用人单位的原因，用人单位应当支付二倍工资；如果是其他原因包括劳动者的原因，用人单位不需要支付二倍工资。可归责是判断用人单位是否承担二倍工资的基本原则。劳动者已经与其他用人单位签订书面劳动合同，又要求与新的用人单位签订书面劳动合同而未签订的，不能主张二倍工资。

案号：（2013）浙杭民终字第2732号

审理法院：浙江省杭州市中级人民法院

来源：《人民司法·案例》（2014年第2期）

【评论】

支付二倍工资需要考量未签订书面劳动合同的原因

劳动合同法第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。对该问题，主要有两种观点。一种观点认为，签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，只要用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的客观事实存在，不问其是否出于故意或者过失，用人单位都应当按照劳动合同法第八十二条规定，向劳动者承担支付每月二倍工资的责任。另外一种观点认为，要考量未签订书面劳动合同的原因，如果是用人单位的原因，则用人单位应当支付二倍工资，如果是其他原因包括劳动者的原因，则用人单位不需要支付二倍工资。

笔者认为，虽然法律规定签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，但劳动合同本质上还是合同，是双方的合意，因此书面合同是否签订，不仅取决于用人单位，还取决于劳动者或者其他客观原因。没有签订书面劳动合同是谁的责任，是用人单位还是劳动者，这是我们判断用人单位是否承担二倍工资责任的基本原则。确因劳动者的原因而未订立书面劳动合同的，用人单位可以不向劳动者支付二倍工资。否则，就违反了有责必究和责任自负原则。这些情形主要有：

1.劳动者拒绝签订书面劳动合同。如果劳动者拒绝签订书面劳动合同，事后以未签订书面劳动合同而主张二倍工资，其请求应当不予支持。

2.劳动者为享有劳动人事管理职权的高级管理人员。用人单位从事劳动人事管理活动，享有劳动人事管理职权的高级管理人员，其职责是帮助用人单位依据劳动法律法规履行义务，避免因违法行为而导致用人单位的利益受到损害，与用人单位签订书面劳动合同本身就是其个人应尽的职责范围。因此，享有劳动人事管理职权的高级管理人员没有与用人单位签订书面劳动合同，是故意利用职务之便而为事后主张二倍工资留有后路，这种情况违反常理。

3.劳动者患病治疗期间。实践中，有很多劳动者在上班第一天就发生工伤救治，或者患病长期治疗，有的劳动者在治疗期间甚至有智力障碍，在这些情形下，就不能苛求用人单位在医疗场所与劳动者签订书面劳动合同。

4.劳动者离开用人单位的工作场所。如劳动者在停工留薪期内，或者女职工在产假期内或哺乳假内的，也无法签订劳动合同。

5.劳动者存在双重劳动关系。

上述情形下，未签订书面劳动合同的原因，其责任均不在用人单位，如果让用人单位支付二倍工资，对用人单位显然有失公允。

当然，根据上述规定，在诉讼中，用人单位必须要举证证明未签订书面劳动合同的原因在于劳动者或者其他客观事由，才能免除二倍工资的支付责任。

摘自兰世民：《双重劳动关系中未签订劳动合同不应支付二倍工资》，《人民司法·案例》（2014年第2期）

法信 · 裁判规则

1.人事主管有义务提示用人单位与其订立书面劳动合同，其不能举证证明曾提示的，法院不支持其二倍工资赔偿请求——刘丹萍与南京仁创物资有限公司劳动争议纠纷案

案例要旨：用人单位未与人事主管订立书面劳动合同，人事主管诉请用人单位支付因未订立书面劳动合同的二倍工资赔偿，因订立书面劳动合同系当事人主管的工作职责，人事主管有义务提示用人单位与其订立书面劳动合同，人事主管如不能举证证明其曾提示用人单位与其订立书面劳动合同，则不应支持诉讼请求。

案号：（2015）江宁民初字第4477号

审理法院：江苏省南京市江宁区（县）人民法院

案例来源 ：《最高人民法院公报》（2018年第7期）（总第261期）

2.不知情的用人单位无需承担对劳动者支付未签订合同的二倍工资惩罚性赔偿责任——徐泽富与华丰建设股份有限公司劳动争议案

案例要旨：《劳动合同法》第82条关于支付二倍工资规定，实为用人单位因未依法签订书面劳动合同所应承担的惩罚性赔偿责任。由对招用、管理、发放报酬均不知情的用人单位承担此惩罚性赔偿责任，有失公允，不符合该法第82条之立法精神。

案号：（2010）浙甬民一终字第1056号

审理法院：浙江省宁波市中级人民法院

案例来源 ：《人民法院案例选》（总第81辑）（2012.3）

3.企业行政经理诉请未签订劳动合同双倍工资补偿的不应得到支持——丁涛诉浙江明星包装印刷有限公司劳动合同纠纷案

案例要旨：审理企业行政管理人员特别是高管人员的劳动争议案件，要注意审查他们的职务因素，因为行政高管人员一方面是劳动者，另一方面也是管理者代表企业实施管理行为，在并无特别约定的情况下，其管理辐射范围自当包括其本人。如若争议事由是因其失职或滥用职权造成的，相应法律后果应由其本人承担，否则会导致企业为高管人员的过错行为埋单而高管人员反而据此获利的不良现象，与劳动合同法的立法目的相悖。

案号：（2011）甬余民初字第2927号

审理法院：浙江省宁波市余姚市人民法院

案例来源：《人民司法·案例》（2012年第24期）

4.提供虚假学历证书的劳动者无权主张双倍工资赔偿——李欣与北京中伟建筑装饰工程有限公司劳动争议纠纷上诉案

案例要旨：劳动关系存续期间，用人单位与劳动者均应当遵循诚实信用的原则。劳动者在与用人单位建立劳动关系时，提交虚假的学历证书，误导用人单位在违背真实意思的情况下与其建立劳动关系，劳动者不能获得未签订劳动合同双倍工资的赔偿。

案号：（2011）二中民终字第01290号

审理法院：北京市第二中级人民法院

案例来源：《人民司法·案例》（2013年第6期）

法信 · 学术观点

劳动者不依法签订书面劳动合同的情况处理

实践中，人们往往认为是由于用人单位的原因才不能得以顺利的签订书面劳动合同。对此，少数用人单位也表示无奈。因为自《劳动合同法》正式实施以后，很多企业在规范用工管理方面有了较大改善和进步，为了减少负担不必要的费用以及降低涉诉风险，单位是愿意与劳动者签订劳动协议的；可部分劳动者却出现不愿意签订的现象。对此问题进行分析，发现或是有不少劳动者太过于注重个人眼前利益，认为签订劳动合同后需要自己缴纳部分的社会保险费很不划算，加之在一些具有流动性、临时性、短期化的行业领域内的劳动者形成了用工不签订劳动合同的习惯，这部分劳动者还没有意识到签订劳动合同对自己的意义所在。或是有的劳动者对用人单位提供的劳动合同条款不满意，表现在劳动者若觉得自己工作单位的劳动环境条件差、时间长、待遇低、管理又苛刻甚至还会发生极端违法事件的话，签订劳动合同就会束缚其工作流动，很不利于自己随时走人，以选择更好的单位去就业。再是故意不签订，也不排除有部分劳动者早已熟悉相关的劳动法律，就是有意不与用人单位签订劳动合同，想要借此让用人单位支付双倍工资。

当用人单位遇到诸如此类的情况时，该如何处理呢?对此，《劳动合同法实施条例》第5～7条的规定为用人单位解决此类问题提供了法律依据。与劳动者签订书面劳动合同本是用人单位的法定义务。但自用工之日起一个月内，用人单位向劳动者发出签订劳动合同的书面通知并向劳动者提供劳动合同文本的，但出于劳动者个人原因不愿与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

尽管是因劳动者方的原因而未能签订劳动合同，但用人单位必须在实际操作中要注意保存相应证据。对此，用人单位需要注意:

首先，在员工入职的时候，就明确要求员工签订书面劳动合同，但凡不愿意甚至拒签书面劳动合同的，一律不予录用；当然，也可以在录用条件中写明凡入职后一个月内无正当理由不签订书面劳动合同的劳动者视为不符合录用条件，甚至可以在规章制度中明确此种劳动者属于严重违纪；这样可以直接从源头上预防后期可能发生的争议。

其次，自劳动者在本单位工作之日起三十天内，单位要以书面形式向其发出签订劳动合同的通知，履行告知义务；对不愿签订劳动合同的劳动者，可以让其本人出具自己不愿意与企业订立书面合同的声明，以证明单位愿签、劳动者拒签的客观事实；并保存相关的各种签名材料（可以通过单位的公告通知或者通过照片取证都是可以的）。

再次，劳动者拒签劳动合同的，用人单位可以直接书面通知其终止劳动关系，在通知中注明终止的理由和法律依据。最后由用人单位向劳动者出具终止劳动合同的证明，其中写明原本的劳动合同期限、现终止劳动合同的日期、工作岗位以及在本单位的工作时间，并让劳动者签收。此外，若劳动者拒绝在以上任何资料上签字的话，用人单位可由其他知情的两名以上的员工书写情况并签字证明；特别是当通知劳动者有困难时，单位可以先通过EMS或其他合法经营的快递公司向不愿与公司订立书面合同的职工发出书面通知，在通知书中说明终止合同的理由及依据，要记得在快递单据中注明，且保留好这些快递单据证明已履行书面告知义务。