工伤赔付案例(工伤认定流程、赔偿程序、典型案例及疑难问题解析)

下面是好好范文网小编收集整理的工伤赔付案例(工伤认定流程、赔偿程序、典型案例及疑难问题解析)，仅供参考，欢迎大家阅读！

工伤认定流程、赔偿程序、典型案例及疑难问题解析（2021年整理）

一、前言

二、认定流程

1、工伤认定申请期限

2、工伤认定申请材料

3、社保部门受理期限

4、工伤认定作出期限

5、前提要有劳动关系

6、不服认定可议可诉

三、赔偿程序

1、工伤认定程序：

2、工伤鉴定程序

3、协商赔偿程序

4、劳动仲裁程序

5、法院审理程序

6、执行程序

四、典型案件

案例1、饮酒后死亡能否认定工伤？

案例2、抽烟被烧伤是否构成工伤？

案例3、节假日当天回老家途中遇交通事故能否认工伤？

案例4、节假日凌晨下班回老家途中遇交通事故算工伤吗？

案例5、节假日最后一天返回单位途中遇交通事故算工伤吗？

案件6、超标的工伤医疗费、护理费160万谁来承担？

五、疑难问题

1、如何证明劳动关系存在?

2、如何区分劳动关系和劳务关系？

3、农民工在工地受伤，是否可以申请工伤？

4、大学生实习期间因工作原因受伤能否认定工伤？

5、工伤案中如判断符合“上下班途中”？

6、上下班发生交通事故是否可以同时要人身损害赔偿和工伤赔偿?

7、工伤赔偿有哪些项目？

8、人身损害赔偿有哪些项目？

9、工伤1-10级、工亡赔偿标准？

六、结尾

一、前言

在实践中，工伤赔偿的程序漫长且复杂，普通劳动者并不十分清楚工伤处理的整个流程、实务做法和司法解释，所以当发生工伤后，如何及时、全面、正解地进行维权工作，需要一定的专业知识累积。近日，在工作之余，我结合“实说劳动法”公众号和“知乎”平台上有关工伤处理的文章及日常法律实践活动，从工伤认定流程、赔偿程序、实务判例及疑难问题四个方面进行整理和归纳，希望能为急需之人提供一些帮助。提示：本文内容较长，可根据前言提纲有选择性阅读。

二、工伤认定流程

1、申请工伤认定期限

（一）用人单位一方的申请时限

根据《工伤保险条例》、《工伤认定办法》的规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。

注意：依据《工伤保险条例》第17条规定，如果单位没有这30日内提交工伤认定申请，在此期间发生的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。

（二）劳动者一方的申请时限

用人单位未在规定的时限内提出工伤认定申请的，受伤害职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接按照本办法第四条规定提出工伤认定申请。

（三）超过1年申请期限的特别规定

根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，由于不属于职工或者其近亲属自身原因超过工伤认定申请期限的，被耽误的时间不计算在工伤认定申请期限内。

有下列情形之一耽误申请时间的，应当认定为不属于职工或者其近亲属自身原因：

（1）不可抗力；

（2）人身自由受到限制；

（3）属于用人单位原因；

（4）社会保险行政部门登记制度不完善；

（5）当事人对是否存在劳动关系申请仲裁、提起民事诉讼。

2、工伤认定申请材料

根据《工伤认定办法》的规定，提出工伤认定申请应当填写《工伤认定申请表》，并提交下列材料：

（一）劳动、聘用合同文本复印件或者与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）、人事关系的其他证明材料；　　

（二）医疗机构出具的受伤后诊断证明书或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。

3、社保部门受理期限

社会保险行政部门收到工伤认定申请后，应当在15日内对申请人提交的材料进行审核，材料完整的，作出受理或者不予受理的决定。

材料不完整的，应当以书面形式一次性告知申请人需要补正的全部材料。社会保险行政部门收到申请人提交的全部补正材料后，应当在15日内作出受理或者不予受理的决定。　　

社会保险行政部门决定受理的，应当出具《工伤认定申请受理决定书》；决定不予受理的，应当出具《工伤认定申请不予受理决定书》。

4、工伤认定作出期限

社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定决定，出具《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》。

社会保险行政部门对于事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当自受理工伤认定申请之日起15日内作出工伤认定决定。

社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤害职工（或者其近亲属）和用人单位，并抄送社会保险经办机构。

5、认定前提要有劳动关系

最高法院认为，通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，但特殊情况下有例外。

最高法院（2018）最高法行再151号行政判决认为，当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。

6、不服认定结论可议可诉

职工或者其近亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

行政复议或行政诉讼是可以选择的，这里的行政复议不是行政诉讼的前置程序。实务中有些单位为了拖时间通常选择先复议再诉讼，劳动者为了省时间可以直接诉讼。

三、工伤赔偿程序

1、工伤认定程序：单位或职工本人、亲属等在规定的期限内申请工伤认定。

2、工伤鉴定程序：走完工伤认定程序后，在其医疗终结或期满之后，申请工伤鉴定。

3、协商赔偿程序：单位投了工伤保险的，直接由国家工伤保险机构依据标准发放工伤保险待遇。没有投保的，与用人单位协商解决。

4、劳动仲裁程序：与用人单位协商解决不了的，可以提起仲裁程序。

5、法院审理程序：对劳动仲裁不服的，可以向法院提起诉讼解决。

6、执行程序：仲裁或者判决生效后，用人单位不支付赔偿费的，则可以依据生效法律文书向法院执行局提起执行申请。

四、典型案例：

案例1、如果未到醉酒程度，应该能认定工伤吧？

案件事实：死者文某系第三人四川某酒店管理有限公司（以下简称酒店）职工，2012年2月被安排在酒店从事总经理助理岗位工作，主要工作职责是负责酒店日常事务管理。2014年4月3日下午18时许，文某和酒店总经理黄某在该酒店旌湖餐厅宴请立达机电公司客人。餐后，文某安排客人至五楼阳光茶楼进行棋牌娱乐，随后离开。同月4日早上，被发现已在酒店房间内死亡。经鉴定，死者血中乙醇含量78㎎/100ml，属酒后状态。（醉酒为80㎎/100ml）

该案经一审、二审和四川省高院再审，最终撤销非工伤认定结论。高院再审判决书认定：2014年4月3日下午18时许，文某和德阳良居酒店总经理黄某在该酒店旌湖餐厅宴请相关客人，属正常工作应酬，应认定是在履行工作职责。根据四川华大司法鉴定所的鉴定结论，文某血样中检出的乙醇浓度为31.4mg/100ml，并非醉酒状态。当日，文某在陪酒后因酒后食物逆流至气管和支气管而窒息死亡，属于《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定的“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”情形。撤销非工伤认定，撤销一、二审判决，责令重新作工伤认定。

该案不属于醉酒状态，否则，就很难认定为工伤。

案例2、抽烟被烧伤是否构成工伤？

案件事实：朱某在广州市番禺区雍景山庄使用油漆翻新外墙，2005年12月1日下午4时许，朱某在从事空调机架翻新工作时违反操作规程和安全守则，在空调机架上歇息时因吸烟而引燃身边的天拿水致其全身着火烧伤，休息期间由于吸烟而引燃身边的天拿水导致身上衣物着火燃烧。

后因工伤认定单位和员工进行了六个回合的较量！

第1回合：员工申请工伤认定，人社局认定是工伤。

第2回合：企业不服，申请行政复议，广州市人社局维持工伤认定结论。

第3回合：企业不服，提起行政诉讼，广州市南沙区法院维持工伤认定结论。

第4回合：企业不服，提起上诉，广州市中级人民法院撤销工伤认定结论。

第5回合，员工不服，提起再审，广州中院仍认为不属于工伤。

第6回合，员工不服，向检察院申请抗诉，经抗诉后，广东省高院认为吸烟是生理需要，应属于工伤。

广东省高院认为，

首先，朱某所从事的油漆工作具有间断性的特点，在工作过程中需要间隔休息是由于该项工种的工作量集中、劳动强度大的性质所决定的，工间休息是整个工作时间的一部分。

其次，朱某工间休息时吸烟，与喝水饮食一样，是为了恢复由于工作原因而造成的身体疲劳。

最后，朱某所处的工作场所存放有油漆、天拿水等易燃物品，工作环境存在不安全客观因素，但某公司对该工作环境致害因素并未采取必要的安全管理和有效的防范措施，是导致生产安全事故隐患不能从根本上得到消除的客观原因。

因此，朱某在工间休息时所受的伤害属于在工作时间、工作场所内，因工作原因受到的事故伤害，应认定为工伤。抗诉机关抗诉理由成立，本院予以支持。

原审判决以朱某吸烟并非劳动中必然产生的行为，认为朱某受伤不具备“因工作原因受到事故伤害的”这一认定工伤的必要要件不当，本院予以纠正。

案例3、节假日当天回老家途中遭遇交通事故，算工伤吗？

案件事实：孙某迁生前系南京华鼎电子有限公司员工，被派遣至连云港光鼎电子有限公司担任设备主管，工作作息时间为8:00-17:00，公司提供住宿。2016年6月8日17:29，孙某迁下班回宿舍休息。次日早晨，系端午节，公司放假，孙某迁与王小某、孟庆某一同搭乘同事王全某小型汽车回睢宁县城，途沿新205国道与苏326线交叉路口时发生交通事故，造成王全某、王小某、孟庆某及孙二某死亡。交警部门认定，孙二某对此次事故不负事故责任。后，公司为其申请工伤认定。

工伤认定及诉讼过程：

南京市江宁区人社局认为，《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第五条规定，职工因工作原因驻外，有固定住所、有明确的作息时间，工伤认定时按照在驻在地当地正常工作的情形处理。孙二某因工作需要，被南京华鼎公司派往灌南县工作，并常驻灌南，由公司提供宿舍居住。2016年6月8日，孙二某根据公司安排完成当天工作后回宿舍休息，6月9日端午节放假，孙二某从灌南返回徐州睢宁老家途中发生交通事故。根据江宁人社局查明的事实及上述意见规定，孙二某受伤情形不符合《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定，不应认定为工伤。江宁人社局作出不予认定工伤符合法律规定。

孙二某家属不服，提起诉讼，他们认为，孙二某虽平时吃住在公司宿舍，但周末及节假日都会回老家，2016年6月8日下班后，次日（端午节）孙二某一早乘车回睢宁，在合理路线中发生交通事故，符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害”的情形。

南京铁路运输法院认为，本案孙二某平时吃住均在宿舍，2016年6月8日下班后回到宿舍休息一晚，宿舍应视为当日下班的第一目的地，此时下班已完成。次日，孙二某回家途中发生的交通事故，不符合《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的“上下班途中”。江宁人社局依照《工伤保险条例》的相关规定作出不予认定工伤决定，事实清楚，适用法律正确。

孙二某家属不服，提起上诉。

南京市中级人民法院认为，孙二迁于2016年6月8日下班后，在宿舍休息一晚后于次日早晨乘车回老家的途中发生交通事故，不属于《工伤保险条例》第十四条第（六）项规定的下班途中，江宁区人社局根据《工伤保险条例》的前述规定作出宁人社工不认字[2016]JN1245号不予认定工伤决定，认定事实清楚，适用法律、法规正确。

孙二某家属仍不服二审，提起再审。

江苏省高级人民法院认为：孙二某于2016年6月8日17：29下班，在宿舍休息一晚后于次日早晨搭乘同事汽车回睢宁，途中于5时03分许发生交通事故死亡，不属于《工伤保险条例》第十四条第六项规定的下班途中，江宁区人社局根据《工伤保险条例》的规定作出宁人社工不认字〔2016〕JN1245号不予认定工伤决定，认定事实清楚，适用法律、法规正确。

案例4、节假日凌晨下班回老家途中遭遇交通事故，算工伤吗？

在前一个案件中，孙二某与王小立、孟庆某一同搭乘同事王全成小型汽车回睢宁县城，途沿新205国道与苏326线交叉路口时发生交通事故，造成王全某、王小某、孟庆某及孙二某死亡。这起事故造成多人死亡。其中，孟庆某也是端午节当天回老家途中，结果被认定了工伤。经查，孟庆某是凌晨四点下班的，四点十三分出发回老家的，虽然都是同一个公司的员工，也是在同一次事故中造成的，结果却大相径庭。

案例5、节假日最后1天返回单位途中遭遇交通事故，算工伤吗？

案件事实：2018年4月5日至7日为清明节（法定节假日），4月7日16时许，王志国在长安跨越公司工作，2018年4月7日18时许，乘坐公司为其配备的渝Ａ×××××号小型客车，从居住地重庆市江北区出发前往公司所在地万州区，19时55分许车辆行驶至沪渝高速公路出城方向1672KM处与前车发生追尾交通事故致其受伤，王志国在此次交通事故中不承担事故责任的事实。

该案经过行政复议和一审、二审，二审重庆市第一中级人民法院认为，虽然事发当日不是上班时间（“清明”小长假的最后一天），但因王志国属于异地工作，居家与工作地相距较远，放假回家后提前一天返回职工宿舍，既符合其平时的惯常往返方式也符合常理，同时亦符合公司《关于对渝万往返乘车安排的通知》第三条“乘车规定：（8）返万时间原则上为假期最后一日，……”的规定。王志国发生事故时是4月7日19时50分，已经是晚上，故其提前返回公司的时间处于合理范围内，并未过分提前超出必要限度。如果苛求王志国必须于4月8日当天工作日上班出行，才构成《工伤保险条例》“上下班途中”的要求，那么王志国须于当日临晨3时左右就要出发前往万州才能按时到达工作岗位，显然既不符合人体生理条件也不符合常理，更不利于对异地工作劳动者的保护。因此，王志国事发当日提前返回公司宿舍休息，也是为了第二天能够正常上班不耽误，符合以“上下班为目的”基本条件，具有正当性和合理性，应当认定其发生交通事故时处于上班的合理时间。因此，王志国受伤符合《工伤保险条例》第十四条(六)项及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条（一）项、（三）项之规定，应当认定为工伤。上诉人作出的万州人社伤险不认字〔2018〕8号《不予认定工伤决定书》认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予撤销。同理，市人社局作出的渝人社复决字〔2018〕109号《行政复议决定书》亦属适用法律错误，也应予撤销。故上诉人认为王志国不是正常上班时间而受伤不应认定工伤的理由不能成立，本院不予支持。

案例6、超标的工伤医疗费、护理费160万谁来承担？

一审认定的事实：2003年2月10日，杨建祥入职蒂森北京分公司，担任电梯调试员，后任质量安全项目经理，双方签订了劳动合同。蒂森北京分公司为杨建祥缴纳了医疗及工伤保险，并购买一款商业医疗保险。2007年7月13日，杨建祥因工受伤。蒂森北京分公司未在30日内为杨建祥申请工伤认定。2008年5月7日，朝阳区社保局认定杨建祥构成工伤并发给杨建祥工伤证，认定部位职业病名称为“左足外伤第一楔骨裂，诱发潜在疾病加重。全身瘫痪，呼吸衰竭，肺部感染”。2007年7月13日至2009年11月12日杨建祥停工留薪期间，蒂森北京分公司按每月5770元标准支付了杨建祥工资并报销了杨建祥的生活护理费。2009年11月27日，经朝阳区劳动能力鉴定委员会鉴定，杨建祥己达到工伤职工工伤与职业病致残等级标准一级，护理依赖程度为完全护理依赖。

杨建祥向一审法院起诉请求：要求蒂森北京分公司支付其：1、2007年7月13日因工受伤至2015年12月31日社保及其他商业保险未予报销的医疗费用1230793.42元（含呼吸机、咳痰机等辅助器具费及维修费）；2、2010年1月1日至2016年4月25日期间的社会保险未予报销的护理费453408.52元[640800元-187391.48元（社保已支付）]；3、2009年12月1日至2016年4月30日生活津贴438900元（5700元/月×77个月）；4、2016年5月1日至2016年7月11日生活津贴13652元（5700元/月×2个月+2112元）。

一审法院认为，杨建祥属一级伤残，完全护理依赖，目前仍在治疗中，蒂森北京分公司对此知晓，且双方劳动关系未终止或解除，故对蒂森北京分公司关于杨建祥的诉讼请求已过仲裁时效的抗辩意见，一审法院不予采纳。

此案的争议焦点之一为蒂森北京分公司作为用人单位是否应当负担杨建祥工伤保险基金报销范围外的医疗费。《工伤保险条例》第三十条第三款规定，治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。至于超出上述目录和标准、不由工伤保险基金支付的医疗费，由用人单位还是工伤职工负担，当前法律法规未作直接明确的规定，应依据工伤保险立法精神、相关法律、司法解释以及法理进行综合、体系考量。就此，一审法院从以下几个层面予以考量：

第一，工伤保险制度的首要目的在于及时救治、补偿工伤职工，同时通过社会化负担方式分散用人单位的工伤风险亦为工伤保险制度的重要目的，但分散风险并不代表免除用人单位的全部损害赔偿责任。《工伤保险条例》第一条明确了该法立法宗旨，即“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例。”《工伤保险条例》虽未就工伤保险基金不予报销的医疗费如何负担作出明确规定，但结合该条例立法宗旨，从保护处于弱势地位的劳动者以及工伤救治客观需要考虑，该部分费用由工伤职工负担有违公平；而用人单位作为危险源的开启者、最有能力的危险源控制者和生产活动的受益者，对劳动者负有安全保障义务，该部分费用由用人单位负担更为合理。《工伤保险条例》第三十三条关于用人单位应支付劳动者停工留薪期的工资福利待遇的规定，即说明用人单位在工伤保险基金支出范围外，仍应负担劳动者的部分工伤待遇。且停工留薪期待遇属于职工因暂停工作而发生的可得利益损失，属间接损失；工伤医疗费是职工因接受医疗而遭受的既有利益损失，属直接损失。举重以明轻，间接损失尚且获赔，直接损失更应获赔。

第二，《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条规定，职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。《中华人民共和国安全生产法》第五十三条规定，因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。据此可知，立法对劳动者享有在工伤保险外主张民事赔偿的权利持肯定态度。

第三，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第十一条第三款的规定，宜应理解为工伤保险范围内不适用雇主责任，对工伤保险范围外的损失如何赔偿并未明确规定。该解释第十二条第一款规定，依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。该条款宜理解为劳动者就工伤赔偿在程序上应先主张工伤保险责任，并未否定劳动者在享受工伤保险待遇后，还享有就其他损失向用人单位主张赔偿的实体权利。

第四，法律对劳动关系中劳动者的保护力度应大于对雇佣关系中雇员的保护力度。《人身损害赔偿司法解释》第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。此处，雇主对雇员从事雇佣活动所受人身损害系承担无过错赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。鉴于上述规定限定为“个人之间形成劳务关系”，并未完全替代《人身损害赔偿司法解释》第十一条第一款之规定，单位与个人形成的劳务关系中，雇员从事雇员活动遭受人身损害，仍适用《人身损害赔偿司法解释》第十一条第一款之无过错赔偿责任的规定。举重以明轻，法律对劳动关系中劳动者的保护力度应大于对雇佣关系中雇员的保护力度。否则，既违反法律体系的内在逻辑，也有悖公平。

综上所述，工伤保险基金报销范围外的医疗费，应由用人单位按无过错原则负担。同理，工伤职工生活不能自理，接受护理是其基本人身权利的体现，呼吸机、咳痰机等辅助器具属维持生命所需，也与工伤事故存在相当的因果关系，故工伤保险基金报销范围外的合理的护理费、工伤辅助器具费亦应由用人单位负担。此外，《工伤保险条例》第十七条规定：用人单位未在职工发生事故伤害发生之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。此案中，蒂森北京分公司未及时为杨建祥申请认定工伤，导致其未能及时享受符合工伤保险条例规定的工伤待遇，蒂森电梯公司对此负有过错，应负担在此期间杨建祥发生的符合工伤保险条例规定的工伤待遇等有关费用；工伤职工杨建祥属一级伤残，生活完全不能自理，重伤情况实属罕见，治疗历时已达十年之久，商业保险及社会保险未予报销的医疗费用、护理费用等数额巨大，但系因康复护理、继续治疗实际发生，属抢救及维持生命所需；蒂森北京分公司在杨建祥的救治过程中，通过关爱基金、慰问、捐款等形式，给予其一定的经济援助，体现了良好的社会责任感；故，综合考虑案件案情，结合双方提交的证据，扣除无支出票据佐证、无法核算以及社保已报销的费用，一审法院酌定蒂森北京分公司支付杨建祥2007年7月13日至2015年12月31日社会保险及商业保险未予报销的医疗费用（含辅助器具费）共计110万元。杨建祥属完全护理依赖，护理人数按两人计算，未超出合理范畴，参照北京市护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，按照每日人均120元到150元的区间，依据年份递增，减去社保已报销的护理费，一审法院酌定蒂森北京分公司支付杨建祥2010年1月1日至2016年4月25日期间社会保险未予报销的护理费用共计42万元。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国职业病防治法》第五十九条，《中华人民共和国安全生产法》第五十三条，《工伤保险条例》第一条、第十七条、第三十三条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》十一条、第十二条之规定，判决：一、蒂森电梯有限公司北京分公司于判决生效之日起3日内支付杨建祥2007年7月13日至2015年12月31日社会保险及商业保险未予报销的医疗费用（含辅助器具费）共计110万元；二、蒂森电梯有限公司北京分公司于判决生效之日起3日内支付杨建祥2010年1月1日至2016年4月25日期间社会保险未予报销的护理费用共计42万元；三、驳回杨建祥的其他诉讼请求。

五、疑难解析

1、如何证明劳动关系存在?

工伤认定的前提一般要求受伤者与单位之间存在劳动关系，那么如何证明劳动关系的存在？

用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：

(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；

(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

(四)考勤记录；

(五)其他劳动者的证言等。劳动合同、终止或者解除劳动合同通知书、工资条、社保缴费等能够证明与用人单位存在劳动关系的证明。

2、如何区分劳动关系和劳务关系？

因仅存在劳务关系不能申请工伤，因此，实践中对劳动关系与劳务关系的区分尤为重要，两者的关系主要从以下十个方面来区分：

一是法律依据不同：劳动关系适用《劳动法》、《劳动合同法》等调整劳动关系的法律法规；而劳务关系适用《合同法》等调整平等民事主体关系的法律法规。

二是主体不同：劳动关系的主体为用人单位和劳动者，用人单位须为企业或者组织，劳动者为个人，年龄要求16周岁以上且未达到法定退休年龄（有的地区以领取养老保险为准，各地司法实践不一样）；劳务关系的主体没有限制。

三是主体地位不同：劳动关系的主体双方不仅存在着财产关系，还存在着人身依附关系，具体表现为，劳动者需要服从用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，用人单位可以依据规章制度对劳动者进行奖惩；而劳务关系的主体之间没有人身依附关系，劳务者只需要提供劳务，接受劳务一方只需支付报酬，双方之间地位平等。这也是劳动关系与劳务关系最本质的区别。

四是干预程度不同：劳动关系是受强制性法律法规进行调整的，双方自由协商的部分不能超越法律的范围，如不能协商劳动者每天工作10个小时；而劳务关系的约定完全取决于双方当事人的意思自治，只要当事人高兴，可以约定一天工作12个小时。

五是工资形式不同：劳动关系中，用人单位发放工资只能采用法定货币的形式，基本工资不得低于当地的最低工资标准，超过法定工作时间的应当支付加班工资（工作日1.5倍，双休日2倍，法定节假日3倍）；劳务关系中，发放报酬既可以采用货币形式，也可以采用实物、有价证券等，且没有最低保障。

六是福利待遇不同：劳动关系中，用人单位除了要支付劳动者工资以外，还必须为劳动者缴纳社会保险，缴纳社会保险的责任不能通过双方的约定而免除；劳务关系中，可以任由双方约定。劳动关系中，劳动者不能胜任工作时，用人单位需对劳动者进行培训，而不能直接开除，只有经培训仍不能胜任时，才能以能力不足开除；劳务关系中，只要你能力不够，想什么时候炒鱿鱼就什么时候炒鱿鱼。

七是未签合同后果不同：劳动关系中，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同，劳动者可以要求支付从第二月起支付每月二倍工资，如果满一年仍未签订劳动合同，视为双方签订无固定期限的劳动合同；劳务关系中，你们就爱签不签吧。

八是侵权责任主体不同：劳动者在工作中的活动属于职务行为，如果对外造成侵权，需要承担赔偿责任，则由用人单位进行赔偿；提供劳务者完全是以个人名义提供劳务，如果造成侵权，则需要由提供劳务者个人进行赔偿。

九是发生伤亡处理结果不同：劳动者在工作中发生事故的，只要劳动者不是故意为之，即便是你违规操作，因工伤适用无过错原则，也可以认定为工伤，认定工伤后，你的一切损失都有保障，除了基本的医疗费，还有各种一次性伤残补助金、伤残津贴等费用哟；劳务关系中，如果提供劳务者受伤，不能享受工伤待遇。

十是纠纷处理方式不同：劳动关系产生的纠纷，必须经过仲裁前置，才能到法院起诉，适用一年的诉讼时效；劳务关系产生的纠纷，可以直接起诉至法院。

3、农民工在工地受伤，是否可以申请工伤？

看具体掌握的证据，要能判断出是劳动关系还是劳务关系，若是劳动关系则可以提出工伤申请。否则，不可以，但可以根据《民法典》侵权责任，按照人身损害赔偿标准来行使请求赔偿权。

第一种，到工地干活时间不固定，没有制式的工作服或者工作牌，或者工地对农民工没有规范的用工管理，比如上下班不定时，人去不去不用跟公司说，跟包工头说一声即可，工资不是由用工单位统一定时发放，是直接由包工头来发放等，这种情况确实不构成与用工单位之间的劳动合同关系，只能构成与包工头之间的雇佣关系，也就是劳务合同关系。这时只能起诉向包工头主张提供劳务者受害责任赔偿，由工友证明是在工地干活过程中受的伤，具体经过如何，法院会根据是否存在过错来判断责任和赔偿。

第二种，就是严格受用人单位管理的，比如有规范的工作服、工作牌、劳动工具，工作时间严格规范，工资定期由单位发放等，这种情况即使没有签署书面劳动合同也构成劳动合同关系，可以在一年内自行向社保部门请求认定工伤，经治疗伤情稳定后去申请劳动能力鉴定，最后根据拿到的材料去向用人单位请求享受工伤待遇。这当中任何一个环节遇到阻碍都可以申请劳动仲裁，具体请咨询当地律师，也可以向当地法律援助机构申请法律援助试试。

第三种，就是劳动者是与专门的劳务派遣公司签署的劳动合同，或者虽然没有书面合同，但存在事实上的劳动合同关系，表现为劳动者要完全服从劳务派遣公司的派遣去哪里做工，这种情况下劳动者跟劳务派遣公司形成劳动合同关系，劳务派遣公司有义务为其交社保，这种情况也可以像第二种情况一样去申请工伤认定，积极主张工伤待遇。

4、大学生实习期间因工作原因受伤能否认定工伤？

很多大学生在课程修满后，会选择自己找单位实习或者根据学校统一安排进入单位实习，那么在工作工程中受到伤害，能否像单位其他职工一样按照《工伤保险条例》认定工伤呢？接下来用几个案例来解释法院对此类案件的处理意见：

案例1 ：A学生是大学生，因学校课程修满，便自己找了B单位实习，与B单位签订了实习协议，实习期半年，实习期间与该单位同类别员工工作内容相同，每月领取实习补贴2000元。一天，A学生下班步行回家期间遭交通事故，经交警部门认定其无责任，对方全责。A学生受的伤害能根据《工伤保险条例》的有关规定认定为工伤吗？

该案经人社局认定为工伤，但B单位不服遂诉至法院，请求撤销人社局的工伤认定决定，其认为A学生系在校学生，A学生无劳动关系的主体资格，根据劳部发（1995）309号劳动部关于印发《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》的通知第十二条规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。故其与A学生之间不存在劳动关系，不具备认定工伤的主体资格。

法院的审理意见是：一、我国劳动法只是禁止用人单位招用16岁以下的童工，无明文规定年满16岁的学生不具备劳动关系的主体资格，故A学生属于适格的劳动者；二、A学生虽以实习的名义，但从事的劳动已成为B单位用工的组成部分，与其他员工在对B单位的贡献上已没有多大区别，符合劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中关于事实劳动关系的规定，故A学生与B单位存在事实劳动关系，B单位应当承担B学生的工伤保险责任；三、劳部发（1995）309号劳动部关于印发《关于贯彻执行﹤中华人民共和国劳动法﹥若干问题的意见》的通知第十二条规定，在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。但本案中A学生系参加的长达半年的毕业实习，不符合上述规定的“业余勤工俭学的情形”。

判决结果：维持人社局的工伤认定决定。

案例2 ：A是B大学工科学生，经学校安排与与另外11名学生一起到C单位实习，A学生、B大学、C单位签订了《校企合作学生实习协议》，实习期半年，日、夜半月轮班，月工资2300元。A学生在工作工程中突发疾病，A学生受的伤能认定为工伤吗？

该案经人社局以A学生系在校学生，不属于劳动法上的劳动者，作出《工伤认定申请不予受理决定书》，A学生不服诉至法院，A学生认为自己与单位同岗位职工做的事情一样，与其他职工一样接受公司规章制度的管理，其与C单位存在事实劳动关系，遂请求法院撤销人社局作出的不予受理决定书。

法院审理意见：A学生其作为B大学的在校学生，由学校安排至C单位从事实习活动。该实习活动属于学校教学环节的延伸，是学校教学活动的组成部分，人社局认为A学生作为实习生与C单位不存在劳动关系，不属于劳动法上的劳动者，遂作出不予受理决定并无不当。

判决结果：判决驳回A学生的诉讼请求。

案例3 ：A学生是B大学学生，B大学与C单位签订了实习就业协议，约定B大学安排12名学生到C单位实习，实习期1年，A学生与C单位签订了实习培训协议，A学生的工种为制模生产科G一级操作员，C单位每月向A学生支付工资。一日，A学生工作过程中被铁块砸中致左脚骨折，A受的伤能认定为工伤吗？

该案经人社局以A学生与C单位存在事实劳动关系为由认定为工伤，C单位不服遂诉至法院请求撤销人社局作出的工伤认定决定，其认为A学生实习行为本身而言只是教学的一个组成部分，是一种培训性质的实习，不能算是企业的一种用工行为。也就是说A学生作为实习生并不属于《工伤保险条例》所规定的“职工”或“雇工”的范畴之内，其与C单位不存在劳动关系，不属于C单位的职工。

法院审理意见：本案中A学生从事固定岗位操作员工种，有独立的工号，劳动时间固定，接受C单位的管理和考核，并由C单位按月向其支付工资等事实，且实习就业协议约定在考核合格后签订劳动合同，因此A学生的提供的劳动已超出实践学习的范畴，其从事的劳动已经成为C单位用工的组成部分，与其他工人在对C单位的贡献已没有多大区别，根据劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条和第二条的规定，应当认定C单位与A学生已构成事实劳动关系。

判决结果：判决驳回C单位的诉讼请求。

由此可见，各地法院对实习生因工受伤的处理意见不一，多数法院对学生以个人身份找单位实习、与学校教学任务联系不密切的伤害案件，虽然学生是以实习生的名义入职公司，但满足《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》中事实劳动关系的条件后，法院倾向于按工伤处理。对于学校统一安排进入企业实习的学生，在实习过程中因工作原因受伤，多数法院认为实习生由学校安排进入企业实习，本质上属于教学活动的延伸，实习生与企业之间并未建立起劳动关系，其不属于企业职工，因此不按工伤处理；但也有少数法院认为在实习生与企业其他职工一样，接受企业规章制度的管理、工作内容与同岗位其他职工相同时，实习生提供的劳动超出了实践学习的范围，与企业之间存在事实劳动关系，因工作原因受伤理应按工伤处理。

5、工伤案中如判断符合“上下班途中”？

能否被认定工伤，关键还是看是否符合“上下班途中”这个核心要件之一：

如本文典型案例4和案例5，虽表面类似，但有本质区别，第一个案件的员工是前一天下班后休息了一晚，第二天一早凌晨和同事一起回老家的；第二个案件是员工在端午节凌晨下班后直接回老家的，可以被认为是上下班途中，因为回父母家、配偶家、子女家都是回家。

具体司法解释如下：

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》

第六条 对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”的，人民法院应予支持：

(一)在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；

(二)在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；

(三)从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；

(四)在合理时间内其他合理路线的上下班途中。

6、上下班发生交通事故是否可以同时要人身损害赔偿和工伤赔偿?

举例解析：王某系深马公司的员工，2016年3月15日在上班途中，王某驾驶的无牌电动车与李某驾驶的小货车相撞，王某当场死亡。事故发生后，交警大队对现场进行了勘验，并出具了《交通事故责任认定书》，认定王某在本次交通事故中承担次要责任，李某在本次交通事故中承担主要责任。王某的近亲属以交通事故诉至法院，最终获得了50万元的赔偿。王某的近亲属通过人社局将王某的死亡认定为工伤。深马公司未给王某购买社保。王某的近亲属要求深马公司按照工伤标准赔偿71万元。双方协商无果，王某的近亲属将深马公司诉至法院。

争议焦点：王某在上班途中发生交通事故死亡。王某的近亲属在已经获得了交通事故赔偿的情况下，是否应该获得工伤赔偿？

律师观点：（1）依据法律规定，交通事故人身损害赔偿系基于《侵权责任法》的规定，由侵权人就其侵权行为给被侵权人所造成的人身、财产方面损害而依法承担损失赔偿或填补责任。而工伤保险待遇则是基于《劳动法》及《社会保险法》的规定，由用人单位对因工受伤或死亡的职工依法承担无过错赔偿责任，二者属于不同的法律关系。

（2）因第三人侵权导致职工工伤、工亡的，即发生第三人侵权与工伤相竞合的情况下，两种赔偿法律关系并存而行，不可相互替代。职工或其近亲属依法有权通过不同的法律关系主张相应的赔偿。本案王某上班途中发生非其本人主要责任的交通事故死亡而被劳动行政部门依法认定为工伤，相关事实清楚，证据确凿。王某近亲属在获得交通事故赔偿的情况下，继续诉请工伤保险待遇依法有据。

（3）因深马公司作为用人单位，在王某工作期间未依法为其缴纳工伤保险费用，致使王某近亲属无法通过工伤保险基金获得相应赔偿，故根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条的规定，该保险待遇应由深马公司支付。

（4）参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款之规定，在工伤与第三人侵权竞合情形下，除医疗费等实际支出的损失项目不得重复获赔外，其余赔偿项目均可兼得，故本案王某近亲属主张的工伤保险赔偿项目与其所获得的交通事故赔偿项目并不存在重复，深马公司主张通过数额扣减而免除其赔偿责任的主张缺乏事实和法律依据。

法院判决：判决神码公司于判决生效后30日内支付王某近亲属丧葬补助金23480元，一次性工亡补助金576880元，共计600360元。

7、工伤赔偿有哪些项目？

主要依据为《工伤保险条例》和各省的《工伤保险实施办法》，该文以山东省为例，注意各省可以有所差别。

（一）医疗费：按照工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准支付。（依据《工伤保险条例》第30条）赔偿机构为工伤保险基金。

（二）伙食补助费：由统筹地区人民政府规定。（依据《工伤保险条例》第30条。具体多少钱一天咨询当地人社局）赔偿机构为工伤保险基金。

（三）交通、食宿费：到统筹地区以外就医产生，由统筹地区人民政府规定。（依据《工伤保险条例》第30条。两地往返交通费凭据报销）赔偿机构为工伤保险基金。

（四）康复治疗费：须到签订服务协议的医疗机构治疗，按工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准支付。（依据《工伤保险条例》第30条）赔偿机构为工伤保险基金。

（五）工伤医疗期工资：工资福利待遇不变，不超过24个月。（依据《工伤保险条例》第33条）赔偿机构为用人单位。

（六）生活护理费：生活护理费分为评残前和评残后，评残前（住院）经医院开具证明由用人单位负责护理，如未护理按照当地护工的工资支付；评残后按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%，按月支付。（依据《工伤保险条例》第34条）赔偿机构为工伤保险基金。

（七）辅助器具费：经劳动能力鉴定委员会确认，按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。（依据《工伤保险条例》第32条）赔偿机构为工伤保险基金。

（八）一次性伤残补助金：一级伤残为27个月的本人工资；二级伤残为25个月的本人工资；三级为23个月的；四级为21个月的；五级为18个月的；六级为16个月的；七级为13个月的；八级为11个月的；九级为9个月的；十级为7个月的本人工资。（依据《工伤保险条例》第35、36、37条）赔偿机构为工伤保险基金。

（九）伤残津贴：（1）、一级伤残为本人工资的90%，二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，补足差额。（依据《工伤保险条例》第35条）赔偿机构为工伤保险基金。（2）、五级、六级伤残，保留劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，按月发给伤残津贴。五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，补足差额。（依据《工伤保险条例》第36条）赔偿机构为用人单位。

（十）一次性伤残医疗补助金：由省、自治区、直辖市人民政府规定。如山东标准。五级22个月，六级18个月，七级13个月，八级10个月，九级7个月，十级4个月。职工被确诊为职业病的，一次性工伤医疗补助金在上述标准基础上加发50%。基数为当地平均工资。赔偿机构为工伤保险基金。

（十一）一次性伤残就业补助金：由省、自治区、直辖市人民政府规定。如山东省标准。五级36个月，六级为30个月，七级为20个月，八级16个月，九级12个月，十级8个月。基数为当地平均工资。赔偿机构为用人单位。

（十二）丧葬补助金：6个月的统筹地区上年度职工月平均工资。（依据《工伤保险条例》第39条）赔偿机构为工伤保险基金。

（十三）供养亲属抚恤金：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的歌供养亲属的抚恤金和不应高于因工死亡职工生前的工资。（依据《工伤保险条例》第39条）赔偿机构为工伤保险基金。

（十四）一次性工亡补助金：上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。2017年国家统计局最新公布数据：2017年度权城镇居民人均可支配收入为36396元。因此2017年最新一次性工亡补助金标准为36396元*20=727920元（全国统一标准）（依据《工伤保险条例》第39条）赔偿机构为工伤保险基金。

（十五）下落不明供养亲属抚恤金：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资。（依据《工伤保险条例》第41条）赔偿机构为工伤保险基金。

8、人身损害赔偿有哪些项目？人身损害赔偿项目，是指人身损害赔偿义务人给予赔偿权利人的赔偿所包含的具体项目，主要包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院期间伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、丧葬费、被扶养人生活费、死亡赔偿金、精神损害抚慰金。

（一）医疗费:是指为了使直接遭受人身伤害的人恢复健康、进行医疗诊治的过程中所花费的必要费用。

计算公式：医疗费=诊疗费+医药费+住院费

(二)误工费：是指受害人因遭受人身伤害，致使无法进行正常工作或进行正常经营活动而丧失的工资收入或者经营收入。

计算公式：1.受害人有固定收入的误工费赔偿金额=受害人工资（元/天）x误工时间（天）；

2.受害人无固定收入的，根据其能否举证证明其最近三年的平均收入状况，区分处理。

（1）能证明的：误工费赔偿金额=受害人最近三年平均收入（元/天）x误工时间（天）

（2）不能证明的，误工费参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年职工的平均工资计算：误工费赔偿金额=受诉法院所在地相同或者相近行业上一年职工的平均工资（元/天）x误工时间（天）

3.在确定误工时间时，一般以医院建休为准。如果受害人因伤致残的，则误工时间可以定至定残日的前一天。

（三）护理费：是指受害人因遭受相当程度的人身损害，其行动能力和自理能力有了一定程度的降低。为了帮助其进行正常的生活，在医疗诊治和修养康复期间，根据医院的意见或司法鉴定，委派专人对其进行护理，并因此所需支出的费用。

计算标准：护理费的计算可以依据护理人员有无收入而区别对待：1.护理人员有收入的，参照误工费的规定计算

护理费赔偿金额=护理人工资（元/天）x护理期限（天）；

2.护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算护理费赔偿金额=护理标准（元/天）x护理期限（天）

（四）交通费：是指受害人及其必要的陪护人在就医或者转院治疗过程中，因需乘坐交通工具而实际发生的费用。

计算公式：交通费赔偿金额=就医、转院实际发生的交通费用。在工伤事故中，交通费由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。

（五）住宿费：是指在人身伤害事件发生后，受害人及其必要的陪护人员有必要到外地进行治疗时，因客观原因不能住院而需要居住在旅馆或者招待所等地所支出的费用。

计算公式：住宿费赔偿金额=国家机关一般工作人员出差住宿标准x住宿时间。在工伤事故中，食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。

（六）住院伙食补助费：是指受害人在住院治疗期间因为必要的饮食消费而有权要求的补助。在受害人缺有必要到外地治疗，因客观原因不能住院的情况下，受害人本人及其护理人员实际发生的住宿费和伙食费，也属于住院伙食补助费的范畴。

计算公式：住院伙食补助费=当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准x住院天数。

（七）营养费：是指受害人在诊疗期间，为了及时恢复健康，在医生的指导和要求下，为购买营养物品所支出的费用。

计算公式：营养费=实际发生的必要营养费用

（八）残疾赔偿金：是指由于相当严重的人身损害，指使受害人身体残疾或者丧失劳动能力而导致其收入减少或者生活来源丧失，在此种情况下给予受害人一定数额的财产损害性质的赔偿。

计算公式：残疾赔偿金=受诉法院所在地上年度城镇居民（农村居民）人均可支配收入x赔偿年限×伤残系数。如果赔偿权利人能够举证证明，其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，则残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。

（九）残疾辅助器具费：指在受害人因人身伤害致残的情况下，为补偿其丧失的器官功能，辅助其实现生活自理或者从事生产劳动而购买、配备的生活自助器具，如假肢、轮椅等并因此而支出的费用。

计算公式：残疾辅助器具费=普通适用器具的合理费用。

（十）丧葬费：是指受害人因人身伤害失去生命，受害人的亲属为了处理其丧葬后事而支出的必要费用。

计算公式：丧葬费赔偿额=受诉法院所在地上一年度职工月平均工资（元/月）x6个月。

（十一）被抚养人生活费：是指在受害人因人身伤害致残丧失劳动能力或者死亡的情况下，对于受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属一定数额的生活费用，以维持其正常生活。

计算公式为：（1）不满18周岁的人员被扶养人生活费=城镇居民人均消费性支出（农村人均年生活消费性支出）×（18-实际年龄）。

（2）18周岁—60周岁被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的生活费=城镇居民人均消费性支出（农村人均年生活消费性支出）×20年。

（3）60周岁—75周岁被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的生活费=城镇居民人均消费性支出（农村人均年生活消费性支出）×[20-（实际年龄-60）]年。

（4）75周岁以上被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的生活费=城镇居民人均消费性支出（农村人均年生活消费性支出）×5年。

（5）有其他扶养人时，赔偿义务人承担的被扶养人生活费=被扶养人生活费÷扶养人数。

（6）被扶养人有数人时，赔偿义务承担的年赔偿总额≤城镇居民人均消费性支出（农村居民人均年生活消费性支出）。

（十二）死亡赔偿金：是指在受害人因遭受人身伤害失去生命的情形下，由赔偿义务人给予其家属的一定赔偿费用。

计算公式：死亡赔偿金=受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入（农村居民人均纯收入）x赔偿年限。受害人是60周岁以上的，年龄每增加一年赔偿年限就减少一年，最少5年。

（十三）精神损害抚慰金：是指在受害人遭受严重的人身伤害、可能深受残疾或者死亡的情形下，受害人及其近亲属在精神上遭受巨大创伤，并基于此而要求赔偿义务人给予受害人及其近亲属一定数额的赔偿。

受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。

9、工伤1-10级、工亡赔偿标准？

注：该图片仅参与，各省的规定不一。

（一）1-10级一次性伤残补助金

依据《工伤保险条例》第三十五条、第三十六条、第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为一级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准如下：一级伤残：本人工资×27;二级伤残：本人工资×25;三级伤残：本人工资×23;四级伤残：本人工资×21;五级伤残：本人工资×18;六级伤残：本人工资×16;七级伤残：本人工资×13;八级伤残：本人工资×11;九级伤残：本人工资×9;十级伤残：本人工资×7。

（二）1-6级伤残津贴(按月享受)

依据《工伤保险条例》第三十五条、第三十六条规定，职工因工致残被鉴定为一级至六级伤残的，按月支付伤残津贴，标准如下：一级伤残：本人工资×90%;二级伤残：本人工资×85%;三级伤残：本人工资×80%;四级伤残：本人工资×75%;五级伤残：本人工资×70%;六级伤残：本人工资×60%。

说明：1)1-4级伤残津贴由工伤保险基金支付，实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额;

2)5-6级伤残津贴由用人单位在难以安排工作的情况下支付，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。

3)本人工资：是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算;本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算(下同)。

（三）5-10级一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金

1)一次性工伤医疗补助金：由工伤保险基金支付;

2)一次性伤残就业补助金：由用人单位支付;

上述两金标准，根据伤残等级确定，工伤保险条例未规定统一标准，具体标准授权各省、自治区、直辖市人民政府规定。可以在各省的工伤保险条例或工伤保险办法中查阅。

（四）停工留薪期工资

在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。

注：实践中主流做法是按照工伤前12个月平均工资确定。

（五）停工留薪期护理

生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。如果单位未安排护理，则由单位支付护理费。

（六）评残后的护理费

工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。

生活完全不能自理：社平工资×50%;生活大部分不能自理：社平工资×40%;

生活部分不能自理：社平工资×30%。

（七）住院伙食补助费、交通费、食宿费

职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。

（八）医疗费

治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。

超出目录及服务标准的医药费该工伤职工还是用人单位承担，目前实践中各地处理存在不同做法，多数地区的做法是用人单位不承担。

（九）工伤康复费

工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。

（十）辅助器具费

工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。需注意的是，辅助器具一般应当限于辅助日常生活及生产劳动之必需，并采用国内市场的普及型产品。工伤职工选择其他型号产品，费用高出普及型部分，由个人自付。

（十一）工伤复发待遇

工伤职工工伤复发，确认需要治疗的，享受工伤医疗费、辅助器具费，停工留薪期工资。

（十二）因工死亡待遇标准

依据《工伤保险条例》第三十九条规定，职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金:

1、丧葬补助金：当地社平工资×6;

2、供养亲属抚恤金：按照职工本人工资的一定比例发给由因工死亡职工生前提供主要生活来源、无劳动能力的亲属。标准为：配偶每月40%，其他亲属每人每月30%，孤寡老人或者孤儿每人每月在上述标准的基础上增加10%。核定的各供养亲属的抚恤金之和不应高于因工死亡职工生前的工资;

公式：配偶：死者本人工资×40%(按月支付);其它亲属：死者本人工资×30%(每人每月);

孤寡老人或孤儿：上述标准的基础上增加10%;

核定时上述抚恤金之和应≤职工月工资(按月计算)。

3、一次性工亡补助金：标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍。

据国家统计局公布，2020年全国城镇居民人均可支配收入43834元。

故2021年度一次性工亡补助金标准为43834元×20=876680元。

注：1.工伤发生后，一至四级应保留劳动关系，退出工作岗位；五至六级尽量安排工作，无法安排则发放津贴，在职工提出解除劳动关系的，则需要支付医疗补助、就业补助；

2.用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇；用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付（行政诉讼）。

六、结尾

整理完此文案后，感慨颇多：一是工伤认定实务操作中关于“三工”内涵理解（工作场所、工作原因、工作时间）社保部门和法院等主体认识存在偏差较大。二是对务工人员和实习大学生等弱势群体保护力度不够。三是劳动者不善于依法维护自身合法权益。四是虽然《工伤保险条例》明确要求用人单位为劳动者投保工伤险，但现实生活中，很多用人单位置若罔闻，致使劳动者没有相应的工伤保障。

以上问题若不能合理解决，都会给受伤的劳动者带来极大伤害，给普通家庭增添经济负担和带来严重精神损伤，真心希望各职能主体在实务中以“最大保护劳动者权益”为出发点和落脚点，进一步科学立法，完善立法，给每一个受伤者最大经济补偿和最好精神安慰，充分体现社会主义核心价值观，让每一位劳动者在爱岗敬业的同时，没有后顾之忧，让受伤者虽可流血，却不再流泪。同时，也希望普通劳动者对用人单位不合法行为敢于说不，敢于并善于用法律来维护自己合法权益。