对企业规章制度管理的建议 公司企业制定规章制度的若干问题及法律风险

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在企业的日常经营中，对外主要是想办法获得利润，对内则要做好管理工作，主要是针对公司员工如何激发员工的积极性，如何建立奖惩制度，都是公司治理的重点。如何合法合理的管理员工，成为当今公司治理的重要问题，为此需要抓住核心问题，合法合理管理员工的核心就在于企业制定的核心制度。

规章制度，是企业和企业员工的行为规范，是企业正常运行的保障，是企业内的“法律”。我国《公司法》、《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规对企业规章制度等均有涉及。在劳动关系领域，规章制度尤为重要，其关乎薪酬、绩效、奖惩、培训、休假等。然而实务中，企业的规章制度往往会存在各式各样的问题。

一、注重规章制度涉及的法律风险

（一）不合理或不合法的规章制度不具有约束力

合理性是公平原则在规章制度中的体现，显失公平的内容或者明显不合理的条款不为法律所承认。例如：在规章制度中规定员工旷工一天，企业即可解除双方之间的劳动合同，这种条款很有可能被劳动争议仲裁机构或法院认定不具有合理性。通常情况下，若企业员工连续三天没有经过请假程序，无理由旷工，企业解除双方之间的劳动合同才是合理的。再比如，企业员工给企业造成100元的损失，企业即以劳动者给单位造成重大损失为由解除双方之间的劳动合同很可能被认为不合理。

企业制定规章制度除了要具有合理性外，还要具备合法性，即不得违反法律、行政法规的强制性规定。值得一提的是企业对员工的罚款权。这个问题，实践中存在非常大的争议，法院也有不同的裁判思路，为了防范风险不建议企业设定罚款条款，企业可采取其它替代方式解决上述问题。具体来说，在《企业职工奖惩条例》未被废止之前企业制定罚款条款等措施是被允许的。不过，该法规已被2008年1月15日发布并生效的《国务院关于废止部分行政法规的决定》废止，即企业对员工进行罚款不再有法律依据。企业制定的诸如迟到/早退罚款、旷工扣除三倍工资等条款现在均是不合法的，所以企业在制定或修改规章制度时，对于诸如罚款等处罚措施要予以删除。对于规章制度中的霸王条款，诸如在职期间不准谈恋爱不准结婚、劳动合同期限内不得怀孕、未休完的年休假视为自动放弃等，均因为违反法律的强制性规定而无效，具体条款需贵司提交给律师审核，在此不再赘述。

（二）未经过民主和公示程序的规章制度使企业在劳动争议/诉讼中处于不利地位

目前，无论是劳动仲裁委还是法院，对企业规章制度是否经民主程序的审查呈现越来越严格的趋势。越来越多的用人单位因规章制度未经民主程序制定或修改而导致在劳动争议案件中败诉或者处于不利地位。例如，某法院在民事判决书中认定用人单位未能证明其规章制度经过民主程序制定，应当承担举证不利的后果，即规章制度不能作为用工管理的依据。可见，只有经过民主程序和公示程序的规章制度才能作为企业有利的证据。因此，在司法审查日趋严格，而法律法规对民主程序尚未有进一步具体规定的情况下，如何实行民主程序制定/修改规章制度，让规章制度的效力获得法院/仲裁机关的确认应当是值得关注的重要问题。

依据：《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。根据上述规定，用人单位在制定或修改涉及劳动者切身利益的规章制度时，应当经职工代表大会或全体职工讨论，与工会或职工代表平等商定，即实行民主程序。

二、规章制度的注意事项

（一）可操作性

可操作性是指规章制度在适用时具有明确的指向，且不存在模棱两可的情形，否则会存在适用的难题。

例如，对于考勤制度中常见的“迟到”、“早退”行为：一方面需要明确“迟到”、“早退”的具体含义，对于每天有四次打卡要求的企业来说，中午前后的迟到早退是否属于迟到、早退。另一方面要明确迟到、早退的后果，适用时不能产生两条皆可的条款，需要明确指出针对的哪一种行为有何后果，而不能将一种行为针对多种后果。

（二）文本要求

内容系统，不能前后矛盾。规章制度整个逻辑体系要完整，而且相互关联。比如考勤制度和休假制度和薪酬制度是密切相关的，所以在制定或修改时一定要注意逻辑严密、清晰，不能出现前后逻辑矛盾的地方。

内容全面，可以有兜底条款。规章制度中内容要尽可能全面，对于没有办法囊括所有情形的条款可以增加兜底性条款。

文字表述要准确，不能有歧义。文字表述要准确，不能有歧义，比如“天”、“日”是自然日还是工作日，比如适用范围为集团公司，那么集团公司的具体范围指什么。

对于规章制度中涉及到不同审批流程的内容，一定要明确具体的审批部门，并且注意审批机构名称的一致性，不能产生歧义。

除了要有合理、合法的规章制度，具有司法效力的还需要经过民主和公示程序。

三、强调规章制度的民主和公示程序

（一）民主程序

1、民主程序

简单的说，就是与员工切身利益相关的事项要经过职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商。

2、民主程序的对象

实行民主程序的主体对象包括全体职工、职工代表、职工代表大会和工会。

3、民主程序

对于建立了职工代表大会制度和工会组织的企业，可以通过职工代表大会和工会组织实行民主程序。

而对于没有建立职工代表大会制度或工会组织的企业，一方面，可以按照或参考相关规定建立职工代表大会制度和工会组织；而另一方面，在未建立职工代表大会制度和工会组织的情况下，企业可以与全体职工开会或者培训作为实行民主程序。

企业通过民主程序的方式法律未做强制性规定，所以，在实践中，企业可根据自身特点选择适合的方式。

（1）对于职工代表大会民主程序的详细流程，参见附件一。

（2）没有职工代表大会的企业，可以参考以下几种方式：

a. 征集意见表的方式。即企业在《员工手册》制定后，向员工发放《员工手册征集意见表》，通过回收表单的方式来听取员工的意见，在必要时再与员工协商；

b. 召开全体会议的方式征求意见。在会议上分部门发言，记录下员工意见，并当场协商决定；

c. 分部门讨论，收集意见后交HR汇总等。

实践中，民主的形式不拘一格，企业可根据自身情况选取。

4、民主程序中的注意事项：

a. 参与人数的确定。企业可以根据职工人数确定召开职工代表大会或者职工大会。具体人数的安排可考虑参照《企业民主管理规定》第八条的规定，对于人数较少的私营企业，可以召开全体员工大会讨论规章制度；

b. 会议讨论时员工提出不同意见，应当与员工协商确定，但“协商确定”并不是指应当得到工会或职工代表的同意，“协商确定”是工会或职工代表（员工）参与协商的过程，最终的决定权仍在用人单位手中；

c. 未将全体职工（或全体职工的代表，即职工代表）作为执行民主程序的主体对象，而仅通过工会或其他组织制定或修改的规章制度，可能存在一定的风险；

d. 为证明履行了民主程序，需要保留以下书面材料：比如会议纪要、签到表，或者会议全程录音录像资料等，参见附件二、三；

（二）规章制度的公示程序

公示的方法有多种，包括培训法、发放签收法、会议传达法、局域网公示法、电子邮件发送法、公告栏法、规章制度作为劳动合同附件等。

从举证及证明力角度来说，风险比较小的公示方法有培训法（参见附件三）、发放签收法、会议传达法，所以建议企业采取上述风险较小的公示方法。

此外，企业应当对规章制度公示后进行留底，实践中，存在多种形式，比如：

1、将规章制度打印成册发放给员工，由员工在最后一页上签字后撕下半页交给企业留存；

2、制作规章制度领取表，在表单上让员工签字领取；

3、将规章制度放置在企业内部网络平台，每个员工皆可以通过公司网站进行查询、查看；

4、将规章制度通过电子邮件，向每一位员工送达；

5、对员工进行任职前培训，培训内容包括对规章制度内容的培训。在培训时，应聘员工都要登记、签到；培训结束时，对员工进行考试，答卷上要签自己的名字；

6、将规章制度公布在企业的会议室、办公大堂或公告栏内；

结论：

在两个环节中，无论采取哪种公示方式，企业都务必把握两个要点：

第一、企业需保有向劳动者公示的证据；

第二、该证据具有证明效力。

四、凭借规章如何处理与不能胜任工作的员工的关系

（一）对于不能胜任工作的员工，公司可对其进行调岗处理，调岗后仍不能胜任的，可以解除劳动关系

首先要注意到一个关键问题，在人力资源领域说员工不能胜任工作，不仅仅是知识和技能等专业能力方面的能力，还包括了动机、特质、自我形象、态度或价值观等方面的能力。企业往往主观判定，使得认定员工不胜任工作具有“自主性”、“单方性”和“随意性”。 但这些在劳动法领域上不一定会得到承认，劳动法上要认定员工不能胜任工作，一定不能是企业可以随意地做评判的，它需要企业有数据或事例或员工签字确认的相关工作表单、考核表单等予以支撑，客观上认定员工确实无法胜任工作。

根据《劳动法》第二十六条之规定：“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……”以及《劳动合同法》第四十条之规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；”

由上述法律规定可知，在劳动者不能胜任工作的情况下，用人单位可对劳动者的工作岗位进行相应的调整。若劳动者经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位才可提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除与员工的劳动关系，注意企业仍需按照员工在企业的工作年限支付经济补偿金。

（二）企业适用不胜任工作条款解雇员工时需要完备合法的程序

1、关于认定员工不能胜任工作的程序，为使得公司所认定的员工不胜任工作能得到法律的支持。首先，企业要制定绩效考核制度作为规章的一部分，并且要依民主程序制定，并且需要公示或告知劳动者。其次，绩效考核制度要设计好绩效考核的全流程，从开始的设定目标到最后的绩效改进，要求做到公开、公平、公正、合理。同时还要明确绩效考核的法律意义，不要仅出具相应的绩效考核评价结果一定要将相应的绩效考核评价结果跟绩效考核的法律意义挂钩，明确何绩效考核评价结果为不胜任工作。

2、关于不能胜任工作调岗的程序。根据原劳动部《关于职工因岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》（劳办发［1996］100号）的规定：“……因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权……”，故当员工不胜任工作时，企业可单方面对员工予以调岗，无需征得员工同意。但企业的调整后的岗位要具有合理性，比如：财务经理不胜任工作，企业把他调整为技术类的工作，则因财务经理的工作技能不足以胜任技术类的工作，会被认定为调岗不合理。此外，调岗的时候，应向员工发出调岗通知书，调岗通知书中要明确调岗的事由为不胜任工作，并让员工签收，一定程度上也可以佐证员工不胜任工作的事实。

附件一：

关于审议企业规章制度的会议纪要

时间：2017年 月 日

地点：

会议内容：制定/修订企业规章制度

表决情况：进行民主讨论和表决，共 人出席本次会议， 票同意， 票反对， 票弃权。

表决结果：通过企业规章制度

参会人员签名：