工伤赔偿护理费是什么标准(工伤保险待遇纠纷中的护理费)

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在工伤保险待遇纠纷中，护理费是劳动者必然主张的项目。总体来讲，工伤保险待遇纠纷中的护理费包括两种：停工留薪期护理费及生活护理费。两者有区别，不能混用。实务中工伤职工对于护理费的主张比较混乱，不同裁判机关对于护理费的认定又有不同的观点，“同案不同判”的现象时有发生。笔者尝试对护理费问题进行梳理，希望对读者有所帮助。

一、停工留薪期护理费与生活护理费的区别

首先，两者的法律依据不同。

停工留薪期护理费的法律依据是《工伤保险条例》第三十三条第三款：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

生活护理费的法律依据是《工伤保险条例》第三十四条：工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。

其次，两者产生的事实依据不同。

停工留薪期护理费是在停工留薪期内，工伤职工生活不能自理需要护理，而用人单位未安排人员进行护理，才会产生停工留薪期护理费。如果用人单位安排了护理人员对工伤职工进行护理，则不产生停工留薪期护理费，工伤职工也不能主张该护理费。

生活护理费则是在已经评定伤残等级并经确认需要生活护理的，才会产生生活护理费。此时不考虑用人单位是否安排护理人员护理。

再次，两者的计算标准不同。

停工留薪期护理费，一般按照当地护工工资标准计算，如果工伤职工家属自行护理，是否能按照家属本人的工资标准计算护理费实践中有争议，法律对此也无明文规定。按照公平原则，参照护工工资标准计算是比较合理的。

生活护理费则由法律规定了明确的计算标准。《工伤保险条例》第三十四条第二款规定：生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理、生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%、30%。

还有，两者的支付期限不同。

停工留薪期护理费自发生工伤之日起产生，最多支付至停工留薪期满。停工留薪期间治愈，生活不需要护理的，停止支付。

生活护理费自定残且经确认需要生活护理之日起开始产生，支付至生活能够自理之日。实践中一般生活需要护理的都是工伤一至四级的伤残，很可能终生无法恢复，因此可能需要支付至死亡。

最后，两者的承担主体和支付方式不同。

停工留薪期护理费由用人单位支付，工伤职工可以主张一次性支付。生活护理费则由工伤保险基金按月支付，部分地区允许主张一次性支付，比如湖南和重庆。

当然，如果用人单位未给职工缴纳工伤保险，两种护理费都由用人单位承担。

二、实务中存在的问题

1、工伤职工主张“住院期间护理费”或者“护理费”

严格来讲，工伤保险待遇纠纷案，是不存在“住院期间护理费”或者“护理费”这一法律概念的，笔者见过数份以“工伤保险待遇纠纷中，《工伤保险条例》仅仅规定了‘生活护理费’的概念，主张住院期间护理费（或护理费）无法律依据”为由驳回主张的法院判决。（如湖北省高级人民法院（2017）鄂民申2930号：‘汪某某诉请的护理费没有经劳动能力鉴定委员会确认，且其诉请的是住院护理费，与《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定的“生活护理费”及《工伤保险条例》第三十三条第三款规定的停工留薪期护理费并非完全相同的概念，故原审法院不予支持其住院护理费并无不当。’）这就告诉我们，在诉求中表述一定要准确。

2、主张出院后至停工留薪期满期间的停工留薪期护理费

实务中住院期间一般都需要至少一人护理，故绝大部分判决都支持住院期间的护理费。

但是出院以后至停工留薪期满期间，很多地方法院都认为需要劳动者举证证明出院后仍然需要护理，否则不支持出院后的护理费。

问题来了：此时需要劳动者如何证明？

一至四级的工伤，因后续会做护理依赖程度鉴定且绝大部分都会存在护理依赖，此时“出院后至停工留薪期满期间需要护理”可以得到证明。但是对于五至十级工伤，绝大部分都无法构成护理依赖，此时如果仍要以后续的护理依赖程度鉴定结果为依据认定是否需要护理，则对劳动者不公平。

此时是否可以考虑允许劳动者对本次受伤所需护理期限进行司法鉴定呢？笔者见过劳动者做了司法鉴定，但是法院判决认为工伤待遇纠纷案件中能够鉴定是否存在护理依赖的只能是劳动能力鉴定委员会，并以此为由不认可劳动者做的司法鉴定意见。

那么，是否可以考虑由劳动能力鉴定委员会专门对停工留薪期的护理问题进行鉴定呢？劳动能力鉴定委员会是否接受该鉴定申请也是个问题。毕竟无明确的法律规定，估计很难操作。

当然，也有判决不考虑是否真的需要护理，直接按照停工留薪期期限计算停工留薪期护理费，省事但不严谨。

3、裁判机关以未进行护理依赖程度鉴定或经鉴定不存在护理依赖为由，不支持停工留薪期护理费

这绝对是对法律规定的错误理解和适用。

前已述及，《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”，即指用人单位要安排人员照顾在停工留薪需要护理的工伤职工，如果用人单位没有安排人员护理，由工伤职工自己请人或者由其家人护理的情况下，用人单位应当支付工伤职工在停工留薪期间的护理费，明确了工伤职工在停工留薪期间的护理责任的承担人，并未规定工伤职工获得护理费需要经评定伤残等级及劳动能力鉴定委员会确认。而《工伤保险条例》第三十四条第一款：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费”，所针对的是工伤职工在伤残等级评定出来后，生活自理仍存在障碍的情况，其规定从工伤保险基金中获得生活护理费的前置条件，必须经评定伤残等级及劳动能力鉴定委员会的确认，与《工伤保险条例》第三十三条第三款所针对的对生活不能自理的工伤职工在停工留薪期的护理费由谁负责的情况，是两种不同的情形，二者适用的阶段及条件均不一样。如果用定残后的护理依赖程度鉴定结果作为停工留薪期间护理费的认定依据，则相当于将用人单位对工伤职工在停工留薪期应承担的护理责任，等同于工伤职工从工伤保险基金中获得生活护理费，显然是错误的。

但很遗憾，据笔者了解，很多地方的仲裁院和法院都坚持这种观点。

三、思考

写到这里，不由得想起笔者曾经提出的“离职申请和离职通知”的区别问题，又想起自己在一起案件庭审中针对对方当事人提出的“违法解除劳动关系赔偿金”的称谓而提出的“违法解除劳动关系”和“违法解除劳动合同”的区别问题。大家在处理劳动争议中很多法律概念都在混用、错用（经济补偿和经济补偿金混用、赔偿金和经济赔偿金混用、违法解除劳动合同赔偿金和违法解除劳动关系赔偿金混用、违法解除和违法终止混用等等）。虽然好像没什么问题，但是难免会遇到较真的人，本文提到的以“工伤保险待遇纠纷中不存在护理费或住院期间护理费的概念判决驳回护理费主张”的情况就是很好的例证。

对于出院后至停工留薪期满期间的停工留薪期护理费问题，因为大部分工伤职工对此都不是很了解，建议由劳动能力鉴定委员会主动提示工伤职工进行此项鉴定，作为工伤职工主张此期间护理费的依据。

而对于以“定残后经确认不构成护理依赖”为由不支持停工留薪期护理费的做法，除了磨练自己说服别人的能力外，抑或奈何?

作者：李超生律师/陕西稼轩律师事务所