让与担保合同的效力认定 九民纪要 让与担保的认定

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2019年11月14日，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号），并即时生效。这是最高人民法院出台的第九个会议纪要，而且聚焦民商事审判工作，故被称为《九民纪要》。

《九民纪要》共计12部分130个问题，内容涉及公司、合同、担保、金融、破产等民商事审判的绝大部分领域，直面民商事审判中的前沿疑难争议，密切关注正在制定修改过程中的民法典、公司法、证券法、破产法等法律的最新动态，密切跟踪金融领域最新监管政策、民商法学最前沿理论研究成果。

《九民纪要》中涉及的法律适用问题，在理论界、实务界素有争议或分歧，因此，《九民纪要》的出台也历经磨练：从2019年2月开始起草，到11月份出台，历时8个多月，期间多次专门调研，征求各方意见，为的就是争取最大公约数。

《九民纪要》的公布，对于统一裁判思路，规范法官自由裁量权，增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性，提高司法公信力具有重要意义。

澎湃财经年终特别报道，此番聚焦《九民纪要》，全面解读12类问题，为的是进一步理解《九民纪要》的精神实质，也试图探究：它将如何影响分歧巨大的民商事纠纷，乃至相关各方的经济活动。

随着商事交易结构的日益创新、融资担保方式复杂程度的递增，非传统意义的担保架构愈发常见，以让渡标的物所有权来达成担保目的的方式逐渐为大众所熟知。追溯其源，让与担保是大陆法系德日等国经由判例、学说所形成的一种非典型的担保方式，系属所有权担保的一种。本文将结合相关法律法规及审判实践，梳理让与担保的相关问题。

一、让与担保的立法沿革

2013年，最高人民法院在广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房销售合同纠纷一案（案号：（2013）民提字第135号）（“善美案”）再审阶段中首次肯定了签订房屋买卖合同并办理备案登记为债权进行“非典型担保”的效力，房屋买受人不能直接取得案涉不动产所有权，只能在房屋出让人不能按时归还借款的情况下，以适当的方式（如通过拍卖或者变卖案涉房屋的方式）实现债权。同年，江苏高院在《关于审理民间借贷纠纷案件的会议纪要》中第3条第3项规定：“当事人之间以借贷为目的签订房屋买卖合同作为担保的，人民法院应当认定双方名为房屋买卖实为民间借贷关系。出借人以房屋买卖关系提起诉讼，请求履行房屋买卖合同并办理房屋过户登记手续的，人民法院应当向其释明按照民间借贷关系变更诉讼请求；出借人坚持不予变更的，人民法院应当判决驳回其诉讼请求。”

2015年8月，最高人民法院在《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（“《民间借贷司法解释》”）中进一步规定以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保时，出借人要求履行买卖合同时，法院应当按照民间借贷法律关系审理；且在判决生效后，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物偿还债务。该规定是最高人民法院在司法解释层面上对让与担保制度的规范和调整，但并未对是否具有担保物权之优先受偿性等物权效力予以明确。

此前司法实践中“让与担保”案件出现至少五种处理结果的情形（注释1），立法的不明晰，审判实践中裁判口径与尺度不一，不仅让当事人、律师无从适用，也不利于相关案件的审理。

2019年7月3日，最高人民法院审判委员会专职委员刘贵祥在全国法院民事审判工作会议上的讲话（“讲话”）中明确，要在民商事审判中统一裁判尺度，其中就包括了让与担保问题，并在第八章“关于股权让与担保问题”中肯定了股权让与担保作为担保的合同效力，进一步肯定了在完成股权变更登记的情况下，应参照适用股权质押实现的规定，赋予股权让与担保权利人优先于一般债权人受偿的效力。

2019年11月，最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》正式稿（以下简称“《九民纪要（正式稿）》”），其中第71条正式明确了让与担保的概念和效力，为非典型担保以后写入法律法规铺垫了基础。

二、让与担保的概念与分类

相较于《九民纪要（征求意见稿）》，《九民纪要（正式稿）》通过“形式上转让”这五个字进一步强调了所有权转让是手段、担保为目的，通过探究当事人的真实意思表示，以所有权之名享有担保之实；并进一步指出，流质流押条款不影响合同其他部分的效力；对于已完成财产权利变动公示的，债权人以此享有优先受偿权。

根据标的物的不同，让与担保包括动产让与担保、不动产让与担保及股权让与担保等类型。动产让与担保与动产抵押，从债权人取得的权利角度看，两者并无太大差异，均取得的是动产的实际资本价值，实践中运用得并不多。不动产让与担保则多出现在民间借贷交叉不动产买卖合同案件中，以不动产买卖作为民间借贷纠纷项下对主债权的担保。股权让与担保是指债务人或者第三人为担保债务的履行，将其股权转移至债权人名下并完成变更登记，在债务人不履行到期债务时，债权人可就股权折价后的价款受偿的一种担保。而股权让与担保与其他担保形式相比，因股权的特性和公司这一主体的加入，导致其更为复杂，既需要充分知悉让与担保的理论，又需要考虑股权兼具财产权和人身权属性的特点。

根据担保设定时担保物所有权是否进行转移，可以分为“让与担保”与“后让与担保”。《九民纪要（正式稿）》所明确的就是前者，即指在担保设定之初就将担保物的所有权转移于担保权人，而后者是指在债务人与债权人签订买卖合同，约定将买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，到债务人未依约履行债务后才转移担保物所有权给担保权人。 （注释2）

根据是否约定需要对担保物进行清算估价程序，让与担保又可以分为流质型让与担保和清算型让与担保，前者是指当债务人不能履行债务时，在合同中约定无需进行清算，担保物所有权直接归属债权人用于偿债；后者是指在债务人不能履行债务时，合同中约定需要对担保物进行清算，如处置担保物清偿债务后，剩余部分返还给担保人。最高人民法院在港丰集团有限公司与深圳市国融投资控股有限公司、长城融资担保有限公司等合同纠纷申诉案（案号：（2016）最高法民申1689号）中认为，案涉股权设立了清算条款，根据《股权及债权重组协议书》约定，各方意思表示为以标的股权优先授偿，而非由债权人获得所有权，属于清算型让与担保。如合同中未约定清算条款，而是约定在债务人不能清偿债务时担保物不予返还，则容易被认定为“流质”条款。

三、让与担保的效力及认定

《九民纪要（正式稿）》明确表明让与担保有效，以下我们将对让与担保的效力与以往实务界的质疑进行探讨和分析。

（一）区分让与担保与转让

判定当事人之间的转让/买卖协议应当定性为转让/买卖还是担保，我们认为应当从以下方面综合判断：首先，应当考虑各方当事人是否存在主债权债务，担保权利系依附于主债权的附属权利，如果没有主债权，则担保并无存在的客观条件；其次，要进一步考究当事人之间的真实意思表示，如果当事人基于转让财产的目的签署协议，则当事人一方负有交付财产的义务，另一方负有支付对价的义务；如果转让财产系以担保债权实现为目的，通常指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，而使担保权人在不超过担保之目的范围内，于债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人得就该标的物优先受偿，则买受方仅为名义上的所有人，买受方不需要向转让方支付对价，买受方的权利范围不同于完整意义上的所有者；再次，查看是否存有转让标的物的外观。以股权让与担保为例，在（2018）最高法民终119号案（修水县巨通投资控股有限公司、福建省稀有稀土（集团）有限公司合同纠纷二审一案）中，转让人和受让人等各方当事人之间已经达成合意、符合公司法上有限公司股权转让的条件和程序，并且股权已经公示、变更登记至受让人名下，在外观上实现了权利转移。在上述情形均符合的情况下，该转让同时具备了“让与”和“担保”两个基本要素，符合让与担保的基本架构，其性质应认定为让与担保而非转让。

（二）物权法定原则与让与担保的理解与适用

物权法定原则我国物权法的基本原则，是指当事人应遵守法律上有关物权事项的规定，不得创设或变更物权种类、内容、效力和公示方法等。就让与担保而言，一直以来都存在对让与担保违反物权法定原则的质疑。比较其他国家，如德日民法发展史上未曾在民法中规定让与担保，其是由实务判例带动学说而发展起来的，现在已为实务广泛认可；如台湾地区，让与担保作为一种习惯法意义上的担保物权，已经为物权法所吸收，实务上也未再有审判上的疑虑。《九民纪要（正式稿）》通过对物权法定原则的缓和与解释，肯定了交易过程中担保形式创新的发展，不应当再认定为让与担保是对物权法定原则的违背。

（三）流质流押与让与担保

如前所述，让与担保依据债权人就担保物受偿方式，区分为流质型与清算型。我国《物权法》第211条明确禁止流质，禁止抵押权人在债务履行期限届满前与抵押人约定债务人不履行债务时抵押财产归债权人所有，从而避免债权人滥用其优势地位，使其从债务人处以较低价格获得高于债权金额的抵押物。此前实践中，多是因为让与担保合同中的流质条款违反了《物权法》第211条的规定，导致让与担保合同无效。而《九民纪要（正式稿）》在之前审判经验的基础上，进一步区分了条款的效力和合同的效力，阻却了流质流押条款对合同效力的影响。

（四）让与担保的优先受偿性

最高人民法院在早期案例中并未进一步明确让与担保是否产生物权效力，所以在较长一段时间里，各地法院对此裁判标准不一，有否认物权效力的，也有部分法院对受让人的优先受偿权进行了肯定。例如在（2014）闽民终字第360号民事判决书中，福建高院认为：让与担保作为一种物的担保制度，担保标的物通常为设定人所直接占有，不发生物的留置效力问题，仅存在优先受偿问题。让与担保权人取得担保物的财产权，有排除第三人的优先效力，让与担保权人在债务人不履行债务时，可以以担保物获得优先受偿。因此，渝商公司有权以转移至其名下的地利公司49%的股权折价或申请拍卖、变卖，并从所得价款中优先受偿。

在最高人民法院民二庭第四次会议纪要中，最高人民法院突破性地统一了观点，指出：“对于股权型让与担保，已经完成股权变更登记的情况下，可以参照最相近的担保物权的规定，认定其具有物权效力。主债务履行期限届满后仍未履行的情况下，股权受让人对变价后的股权价值享有优先受偿权。”而在今年，最高人民法院也在（2019）最高法民终133号案件中肯定了上述裁判思路。

在继刘贵祥专委讲话后，最高人民法院在《九民纪要（正式稿）》中再次正面回应“让与担保”的效力问题，并明确让与担保行为有效，肯定了让与担保的“优先受偿权”。至此，让与担保在司法审判中的规则基本统一和确立。

注释：

1.杜万华：《民间借贷司法解释理解与适用》 人民法院出版社2015版，第410页；

2.杨立新：《后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权》，载《中国法学》2013年第3期，第77、78页。

（本文为中伦律师事务所刘新宇律师团队独家供稿）