施工合同风险中管理风险(施工企业合同管理中的风险分析与防范)

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在建筑市场法制环境日趋规范和当事人自治原则的新形势下，如何加强企业施工合同管理，防范和规避市场中的合同风险，已成为每个施工企业的当务之急。　　

建设工程施工合同是建设单位与施工企业通过设定的条款，明确双方的权利和义务关系的特殊的承揽合同，由于建筑市场实行的先定价后成交的期贷式交易的特殊性决定了建筑行业的高风险性。 　　同时，由于建筑工程具有投资大、工期长、材料设备消耗多、质量要求高、产品固定地点、受自然和环境影响约束等具有经济性技术性的特点，再加上目前建筑市场僧多粥少，处于多重关系的市场下，市场对业主的约束和规范甚少，合同存在着单方面的约束性，责权利不平衡，使施工承包方在市场交易中处于明显的弱势和不利地位。为此，最高人民法院出台了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同的司法解释》），自2005年1月1日起施行。在建筑市场法制环境日趋规范和当事人自治原则的新形势下，如何加强企业施工合同管理，防范和规避市场中的合同风险，已成为每个施工企业的当务之急。　　

合同风险的主要表现 施工合同所依照的是否为有效的法律法规，合同主体是否合格；当事人意思表述是否真实；合同内容和形式是否合法等问题，通常会影响合同的效力，或未能针对性地拟订解决建设工程价款的结算、工程的保险、工程款的拨付、合同解除等具体情况的条款，或光是列入《招标投标法》、《建筑法》等原则性条规，到时候合同当事人发生争议，陷入于法无据的尴尬和风险。 项目管理培训合同存在着单方面的约束性，责权利不平衡，使施工承包方在苛刻的条件下，被动地承受着质量、工期等方面的诸多风险。 业主违约，拖欠工程款的风险 由于业主的资信存在问题，建设资金缺乏或违规工程的存在，使后续资金不能到位。 先定价后成交的价格风险 建筑工程的合同标的，往往需要一定的过程才能完成；受市场多种因素的影响建筑材料的价格有时会发生剧烈波动，合同的固定价、包死价均给施工方带来较大的风险。 项目经理博客 履约过程中的变更、签证风险 由于业主的原因，引起设计和施工图的更改，施工的自然条件和作业条件的意外变化等，施IT程量的增加，而业主不按时签证或回复联系单，给施工方带来利益损失的风险。

上述列举是合同的主要风险，从风险毒现来看，这些现象属于合同风险管理的范畴。因此，施工企业应主动急速做出反应，特别是《施工合同的司法解释》依据出台以后，施工企业要运用好《施工合同的司法解释》，进一步健全和完善企业合同管理体系，防范和规避市场中的合同风险，切实地保护自己的合法权益。　　

防范和控制施工合同风险的具体措施　　

健全和完善合同管理制度 施工企业就合同管理全过程的每个环节和程序，建立和健全具体的可操作流程，这些程序和环节应包括：介绍信的开具、招标信息的跟踪、中标情况的汇总、合同的草拟、洽谈、评审、用印、履约跟踪、变更、违约、解除、终止等。除了总公司有健全的合同管理制度和操作流程，有分公司设立的企业，还必须根据实际情况补充增加自己的管理制度，这样可使合同管理的细节有章可循，有案可查，减少不必要的失误和盲目所带来的市场风险。建立符合企业实际的合同管理体系 大中型施工企业应建立专门的合同管理机构，分公司或项目部应设立合同管理岗位，应由专人专责管理。 合同管理人员首先要具备相应的法律、法规知识和运用法律、法规的能力，熟悉合同签订和变更、索赔程序，同时还要具备工程管理、造价管理知识和实际运用能力。 　　应采用统一的合同文本 最好直接套用建设部和国家工商局推荐的施工合同示范文本。其特点是规范、全面、严谨、准确，具有较强的操作性。采用这个文本，将有利于避免因管理人员水平不高或疏忽而产生的漏洞，有利于明确合同主体双方的权利和义务，也有利于合同争议的解决。但在市场中处于强势地位的那些业主和发包方往往不愿采用该文本，常常喜欢自己拟订合同。这时施工方要引起高度重视，对拟订的每个条款，特别是合同中的免责条款，加以仔细斟酌，以免无效合同和错漏、歧义的产生，尽量限制业主风险的转嫁，尽力保护自己的合法权益，因为合同中的任一条款都有可能给当事人带来较大风险和重大的损失。　　

要从程序和实体上把好合同评审关，并严格评审 要充分研究招标技术文件。招标文件是要约邀请，其中很多关于技术性的要约条款，涉及到发包人、承包人的权利义务，并将成为合同的主要内容。评审招标文件的主要内容应是项目的合法性、工程承接的可能性、施工难易的程度、资信状况、风险程度、以及业主或发包方以往的经营业绩与履约能力等，企业的合同主管部门与相关部门应作出明确的评审结论，确定是否参加招标。 　　如投标中标，从程序细节上对合约签订权的要求，作出对应的规范化的操作标准和流程。在主体上，根据招标文件和要求规定的合约条款，作逐条的综合评审。并根据合约标的和项目规模的大小，由企业内部合同主管部门协同相关部门以会议会审的方式加以评审。针对合同涉及的法律依据、施工和材料要求、免责条款、条文词句，进行严格审核或修改。对施工企业法人代表的授权代理人，要有严格的条件限制，保证企业法人授权行为的规范。建立严格的印章使用制度企业的合同专用章是代表企业在经营活动中对外行使权利、承担义务、签订合同的凭证。因此，企业要实行合同专用章审批和使用分离的规定。 由企业主要领导负责审批。 指定专人做好登记、用印以及合同专用章的保管。 加强履约合同过程中的管理 根据建设施工合同持续时间长，标的额度比较大，而且合同履行过程中干扰事件和市场因素多变，变更、增补合同和施工签证频繁，施工企业要应用好《施工合同的司法解释》第16～19条，指导项目部加强签证管理，及时收集和整理好原始凭证。这是减少合同双方纷争和施工企业经济损失的惟一途径，也是合法合理转移合同风险的主要手段，更是合同当事人保护自身权益的最好办法。 加强法律学习，提高防范能力从现有的市场环境来看，施工企业承担太多不应承担的市场风险，但市场的有序、完善和规范，有一个渐进的过程。 施工企业应从领导开始到有关部门及人员学透与建设工程密切相关的《建筑法》、《民法典》、《招标投标法》等基本法律，还需深刻理解和熟练运用像《施工合同的司法解释》、《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》等作为法院判决和法官直接引用的具体法律根据，并具体落实到企业的施工合同管理中，练好保护自身权益的内功。这样，就能最大限度地减少市场经济中合同和法律诉讼的风险，万一被诉讼，也能用法律保护自己。这就要靠施工企业在合同管理中有效用好《施工合同的司法解释》等类似适用法律的相关规定。

（一）首先建立合同实施的保证体系

1、在施工项目中设有专职的合同管理人员，使现场的合同管理专职化。

2、在合同总分析和合同详细分析的基础上，将合同总体目标分解到合同实施的具体问题和具体工程活动上。

3、组织项目小组成员和各工程小组负责人学习合同文件和合同分析文件，对合同的主要内容做出解释和说明，使大家对合同概况、主要精神、合同总目标有较为深刻的理解，树立全局观念，避免施工中的违法行为。

4、将合同事件责任分解落实到人，并做出问题的说明完不成责任的影响和法律后果。

5、建立有效方便的文档系统，使合同的监督、跟踪和诊断工作正常进行，有利于及时正确地决策，而且在发生纠纷时能及时地提供有力的证据。

6、建立报告和行文制度，工程中合同有关各方的沟通都应以书面形式作为最终的依据并形成制度，这样才能保证各工程活动有根有据。

（二）及时做好合同跟踪

1、对合同文件和各种工程文件资料进行分析整理，或通过对施工现场的直接了解得到反应工程实施状况的信息。

2、分析工程实施状况与合同、合同分析文件等的差异和差异程度。如未完成合同责任、工期拖延、成本超支、质量不合要求等。

3、分析工程中存在的问题，评价合同履行情况，提出分析报告。

（三）根据合同分析结果，实施有效的合同监督

1、现场中对各工程小组、项目小组或分包单位工作的监督，给它们以合同方面的帮助，如落实计划、提供工作保证、协调他们之间的关系，对出现的问题进行合同方面的解释。

2、对建设单位及监理单位进行合同监督，协调与他们的关系，如督促他们完成合同职责，检查对方合同责任情况，追究其违约责任，进行合同索赔与反索赔，处理合同纠纷。

3、参与各种检查验收，并提出相应的报告。

4、对各种来往信件、请示、签字指令、会议纪要、索赔文件、合同变更文件等做合同方面的审查和控制，并记录在案，及时预防行为的法律后果，弥补自己工作中的漏洞，而且有利于寻找对方工作中的漏洞，及时提出索赔要求。

5、经常性地解释合同，对工程中出现的特殊问题进行合，及时预防行为的法律后果，弥补自己工作中的漏洞，而且有利于寻找对方工作中的漏洞，及时提出索赔要求。

6、收集、整理、保存各种工程资料。

（四）进行有效的合同诊断

1、逐条分析各个问题产生差异的原因及内部和外部的各种影响因素。

2、分析各种影响因素达到影响程度的大小。

3、分别确定各个影响因素由谁引起，按合同规定应由谁承担责任以及承担责任的大小。

4、对这些问题和差异采取什么样的解决措施。如责任方增加生产要素投入，采取新的技术方案，提出索赔要求，修改计划或修订合同。

总之，使合同管理贯穿于从投标到工程竣工的全过程，既有利于合同目标的实现，又使技术和经济相结合，产生良好的经济效益。

1、实行工程造价管理改革，推进《建设工程工程量清单计价规范》的贯彻实施。调整现行计价依据，顺应市场，由市场决定价格。施工企业要按照建立现代企业制度的要求加强施工合同管理工作，充分发挥企业的技术管理管理优势，增强企业的市场竞争能力。完善企业内部定额体系，结合企业自身的生产效率、消耗水平和管理能力与已收集整理本企业的报价系统资料，建立企业内部定额体系。《建设工程工程量清单计价规范》的实施，统一了项目编码、统一了项目名称、统一了计量单位和计算规则，在这种计价模式下，其施工合同应当是“单价合同”。招标投标时的工程量清单，由建设单位或其委托有资质的工程造价咨询单位依据设计图纸和计价规范计算给出，作为招标计价的依据，这样减少了施工单位对图纸理解的错误和计算工程量的重复劳动。施工单位在投标过程中根据自身的管理水平、企业定额及采购能力等报出适合自己企业的价格，在以后的施工中得以严格贯彻执行。在工程合同实施过程中不论由于工程量清单有误或漏项，还是由于设计变更引起的工程量清单项目或清单项目工程数量的增减，均应按实调整。在合同中应约定工程量发生变更时的调整方式方法。通常情况下，清单或合同中已有适用于变更工程价格的，按已有的价格变更合同价款；清单或合同中只有类似于变更工程价格的，可以参照类似价格变更合同价款；清单或合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格，经工程师确认后执行。在合同实施过程中，对合同进行跟踪管理，使得施工合同管理与实施保持一致，理顺相互间的关系，保证合同实施的质量和效果，在合同管理中出效益。

2、大力推行建设工程施工合同示范文本的应用，规范合同表述形式。FIDIC合同条款之所以能够在全世界范围内得以广泛应用，一方面是由于FIDIC合同条款本身的严密和完善，同时它也能给工程管理带来便利，可以减少合同履约过程中的争议。我们有理由相信随着我国建设工程施工合同示范文本的不断完善，广大业主及施工企业将能提高对合同示范文本的认识，大力推广和应用建设工程施工合同示范文本，规范合同的表述形式，它必将从根本上改变合同管理的现状，减少合同中语句矛盾、错误和两义性问题的存在，提高合同履约率，进而提高建设工程施工合同管理水平。

3、加强承发包双方对合同的法律认识。通过深入贯彻《建筑法》、《合同法》和《招标投标法》的力度，通过不断的宣传、学习培训，使合同的承发包双方切实认识到法律是保障施工合同顺利实施，保护双方合法权益的必备工具，是走向市场经济中科学管理的坦途和桥梁。依法运用施工合同监督、评审等管理手段在施工过程中可以减少或避免施工进度、质量、造价等方面出现的偏差和问题，从根本上避免可能引起的合同矛盾纠纷，减少由此带来的经济损失。把工程施工合同履约这一管理意识作为约束建筑市场经济行为的普遍准则，真正建立起社会主义建筑市场经济所需要的法律法规体系，加大合同履约的行政监督及法律处罚力度，充分体现法律的威摄能力，从而可以把招标投标管理与合同管理落实到实处。

4、加强建设工程施工合同的价格管理。随着建设工程造价改革的不断深入，推行清单计价，理顺市场，规范市场价格，建立和不断完善建筑工程成本管理机制，招标投标文件及施工合同的管理必将成为施工管理的有效工具，以工程量清单中的单项报价及招标投标文件中工期、质量、进度条款作为施工合同执行的监控依据。同时，由于在建设工程中引进监理工程师及造价工程师等中介管理机构，他们受业主委托进驻施工现场，参与工程管理，将彻底改变过去那种外行管理内行、合同管理依据不足等现象。根据监理工程师随工程进度提出的质量、进度报告，造价工程师依据清单报价进行合同进度经济指标的控制与审核，由业主确认后，施工单位获得工程进度款。因此保证了施工合同中工期、质量、进度、投资的动态控制，这将从根本上解决了建设工程从招标投标管理到工程施工合同管理的施工全过程的动态管理与监控，通过施工合同的价格管理过程从源头上控制了工程实体形成过程的投资。

5、借助信息网络技术，加强合同的动态控制管理，提高履约率。工程项目是单件性与多样性组成的集合体，有着“单件性、体积大、生产周期长、价值高、交易在先、生产在后”的特点，给管理系统化、程序化带来困难。但是，由于高新技术手段的不断成熟，尤其是计算机技术的不断发展，大量的计算、数据统计分析处理变得非常简单，再加上Internet技术的成熟和在建筑行业的广泛应用，它将彻底改变时空概念，相信在不远的将来在某一项目中各行专家可同时实施专业监控，相互密切配合，使管理成本降至最低，并使各专业分包、专业技术技能达到最高，实现进度、质量、投资达到最优配置。那时，建设工程施工合同必将成为工程管理的有效手段，劳务专业分包管理的重要工具，他将带动建筑行业管理出现质的飞跃。