建设工程合同评审(建设工程施工合同审查要点)

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为了指导建设工程施工合同当事人的签约行为，维护合同当事人的合法权益，住房城乡建设部、国家工商行政管理总局制定了《建设工程施工合同示范文本》，《示范文本》主要由《合同协议书》、《通用条款》、《专用条款》三部分组成，并附有相关附件。本文以《示范文本》（GF—2017—0201）为基础，提出合同审核要点，以供参考。

一、合同双方的主体资格审查

合同主体是合同审查中应当首先关注的问题，合同双方是否具备签订及履行合同的资格，关系到合同是否合法、是否有效，必须高度重视。

（一）审查双方身份

1、审查合同主体相关执照，查询合同主体的性质，是否具备签约资格，主体资格是否合法，是否真实存在。

2、对于发包人，审查其建设相关手续是否齐全。如，建设用地是否已经批准？是否列入投资计划？规划、设计是否得到批准？是否进行了招标等。

3、对于施工企业，审查是否持有建设行政主管机关颁发的资质证书。

另外，通过审查工程立项文件、规划审批、环评报告、中标通知书等，可以核实项目的真实性。

（二）审查履约能力

1、通过工商登记网站、企业网站等，查询合同主体目前实际的企业规模、经营情况。

2、审查发包人涉税涉诉纠纷等风险情况，施工所需资金是否已经落实或可能落实，全面掌握其履约能力、信誉状况。

3、审查施工合同的资质要求，对于不具备相应资质、资格的施工企业应该拒绝，以免合同无效，造成经济损失。

4、审查施工当事人的经营范围、业绩、信誉等情况。

（三）核实签字人身份，防止出现没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合而导致合同无效的风险。

二、审查合同招投标要求

1、对照《必须招标的工程项目规定》（国家发展和改革委员会令第16号）相关规定，审查合同所涉工程是否属于必须通过招投标的项目，以免造成合同无效的情形。

2、对属于必须招标的工程项目，审查发、承包双方是否进行了招投标程序，承包人是否为本项目的中标人，防止出现在履行法定招标投标程序前，招标人与投标人签订的建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的情形。

3、项目经过招投标后签订施工合同的，审查建设工程施工合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款与招标文件和中标人的投标文件的内容是否一致，是否订立了背离合同实质性内容的其他协议。

三、审查工程质量约定条款

1、审查工程质量有无明确的质量标准，如合格、市优、省优、国优，或“鲁班奖”等其他约定。同时，也要注意合同双方是否存在违反工程建设强制性标准，约定降低工程质量标准的情形。

2、审查工程质量的确认的依据、方法。

3、验收主体是否合适，验收的期限、程序设计是否合理，如何提出质量异议、如何磋商、处理等。

4、质量争议的处理方式及违约责任。

5、工程质量保修范围、保修期和保修金的规定等。

四、审查合同工期进度条款

（一）工程期限包括计划开工日、实际开工日、计划完工日、实际完工日、计划竣工日和实际竣工日等，审查相关期限确认程序和时间限制是否明确。实际开、竣工日期是认定施工方是否存在工期违约的重要依据，签订、审查合同时应予以高度关注。

（二）一项整体的建设工程，往往由许多的中间工程组成，中间工程的完工时间，影响着后续工程的开工，制约着整个工程的顺利完成，在施工合同中需对中间各期工程的开工和竣工时间作明确约定。同时，分期形象进度和总履行期限也要写清楚，这涉及到工程形象进度款支付及工程款最终结算时间。

（三）关于工期顺延的约定

1、工期顺延的原因，除规定不可抗力外，对于因施工许可证的办理、拖欠工程款、设计变更、图纸延误、增加工程量、质量鉴定、政府指令（停水停电）、地下物等因素外，还应该当关注新冠肺炎疫情防控、“中考”“高考”、政府大型会议等因素的影响。

2、关于工期顺延的程序性约定，施工方可以增加“视为”条款，如发包方在约定期限内不予答复的，视为认可。

（四）发承包双方应根据工程施工实际情况确定工期，审查是否存在违反工程建设强制性标准，任意压缩合理工期的情况。

（五）工期索赔的条件、程序及时限。

五、审查施工现场、施工条件和基础资料的提供

（一）开工前准备工作的内容、范围，相关工作时间是否包含在工期内。

（二）施工场地内、外道路修缮、费用负担，场地通行通水通电情况。

（三）根据工程项目情况，如何计划安排设备、材料，设备、材料采购、检验责任，应当明确约定材料设备供应的具体内容、品种、规格、数量、单价、质量等级、提供的时间和地点。材料由甲供或乙供，如甲供，甲供材料明细、价款、乙方领用程序的约定；入库材料照管责任；供应材料和设备的结算方法等。

（四）施工图纸、资料提供时间、份数等。

六、工程量条款的审查

（一）审查工程量的确定、计算方法是否明确、合理。

（二）根据工程项目投资情况，审查是否需要采用工程量清单计价；采用工程量清单时，其准确性和完整性应由招标人负责。当出现工程量清单错误时，审查是否调整合同价格及如何调整、调整程序等。

（三）本工程项目是否存在超出设计范围、设计变更、变更施工范围、大量增加合同外工作量的可能，工程量调整依据是否约定。

（四）工程量调整相关资料的交接、送达。

七、审查签约合同价与合同价格形式

1、审查是否明确合同价款的性质，是固定价格、可调价格、成本加酬金。采用固定价格应注意明确包死价的种类。如：总价包死、单价包死，还是部分总价包死，以免履约过程中发生争议。

2、采用固定价格必须把风险范围约定清楚，对于风险范围以外的风险费用，应约定调整方法。

3、审查价款的调整条件、方法、调整的依据，固定总价时的风险包干系数，固定单价时的工程量调整依据、计量方法及适用单价。

4、合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的审批、确认做出明确规定。

八、工程款支付条款审查

（一）预付款

1、工程是否涉及预付款，工程预付款的额度应结合工程款、建设工期等情况来计算确定。

2、明确预付款拨付具体时间或相对时间，逾期付款的违约责任。

3、明确约定扣回预付款的时间和比例。

（二）进度款

1、工程进度款的支付流程约定是否明确。

2、进度款的计算方法、比例、支付时间和方式。

（三）审查工程款支付方式，是否包含以商业承兑汇票的方式支付工程款。

（四）工程是否涉及垫资，是否约定了垫资利息。

（五）工程价款支付是否存在不确定性，是否有批准、“背靠背”前置或其他任何形式的弹性条款存在。

（六）机关、事业单位和大型企业与属中小企业的承包人签订建设工程施工合同，应按照《保障中小企业款项支付条例》支付相关款项。

九、关于竣工验收和结算约定的审查

（一）审查是否明确关于竣工验收的主体资格、程序，质量不合格情况下的整改措施和责任承担。

（二）审查是否明确约定竣工资料的内容、份数、提交时限和逾期提交的责任，竣工资料、竣工验收资料的备案。

（三）审查关于竣工验收、工程交付和竣工结算先后顺序及时间约定。

（四）审查是否明确约定竣工结算资料的提交时间、补充要求及逾期提交的责任，是否明确未及时支付竣工结算的违约责任。施工方可约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件。

十、审查工程建设领域保证金约定条款

（一）工程建设中，除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，审查是否约定了其他保证金。

（二）履约保证金

1、审查履约保证金是否超过合同金额的10%。

2、招标人要求中标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。

（三）工程质量保证金

1、建设工程质量保证金用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，审查缺陷责任期起算点、期限约定是否明确。

2、审查保证金总预留比例是否高于工程价款结算总额的3%。

3、审查施工合同是否采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，如已采用则发包人不得再预留保证金。

4、审查工程质量保证金退还的时间、程序。

5、建设工程领域中的“质量保证期”和“质量保修期”是不同的概念，两个概念对应的法律规定和责任后果完全不同，建筑施工企业在管理和履行合同中必须明确这一组概念的涵义，防止出现“质量保修期后，退还工程质量保证金”等类似约定。

十一、合同的涉税性条款审查

（一）合同的价款中需列清合同总金额、不含税金额、税额，以使合同印花税税基明确。

（二）合同中约定的开具发票的时间及送达、发票类别（专票/普票）、税率、结算方式、付款的条件等是否明确。

（三）虽然承包人开具发票的义务和发包人支付工程款的义务并不具有对等性，但合同中有“发包人每次付款前，承包人应向发包人提供等额、合法有效的增值税专用发票，承包人未预先提供发票的，发包人有权拒付工程款且不承担任何迟延付款的违约责任”的类似约定，双方将开具工程款发票约定为支付工程款的前提条件的，承包方务必高度重视。同时注意，该约定是否同时适用于竣工验收及备案资料等情形。

十二、施工合同中违约责任条款的审查

（一）施工合同中违约责任与义务要相对应，应符合法律法规规定，约定的违约金和赔偿金的数额不得高于或者低于法律法规规定的比例幅度或限额。同时，违约金与赔偿金应约定具体数额和具体计算方法，要越具体越好，具有可操作性，以防止事后产生争议。

（二）履约保证金（或保函）的具体内涵加以明确：何种情况下扣除、保函生效失效时间、保证金退还的时间及利息约定。

（三）审查工期拖延的违约条款是否明确。

（四）审查逾期支付预付款、工程进度款、竣工结算的违约条款约定的违约情形、违约责任是否明确。

（五）审查工程质量争议的约定，质量问题认定的中间机构设置和认定；证明责任的承担和程序等。

（六）对于安全文明施工过程中的责任承担和处罚方式的约定。

十三、合同提前终止、解除条件、确认和后续处理程序的审查

（一）合同终止、解除的条件、程序是否明确约定。

（二）合同终止、解除情况下已经完成的工作量、工程质量如何审查确认。

（三）审查是否约定已购买材料设备的处理，工程资料的编制与移交的时限和程序。

（四）审查已完成工程与未完成工程的技术衔接和处理。

（五）合同终止、解除或者符合约定交付工程时的撤场时限、物资处置、程序等，逾期撤场的责任及相互协作责任。

十四、与建设工程施工合同相关的其他问题

1、各阶段应提供的书面报告、材料准备条款审查：施工前、施工过程中、竣工结算时需要哪些材料，如何编排目录，如何提交、确认，如何联系、通知等，如验收材料、竣工材料、结算材料等。

2、关于保险的约定：实践中常常会发生建筑工程一切险、第三者责任险、意外伤害险缴纳主体约定不明引发争议，合同签订审查时，应予以明确。《示范文本》通用条款部分：“除专用合同条款另有约定外，发包人应投保建筑工程一切险或安装工程一切险；发包人委托承包人投保的，因投保产生的保险费和其他相关费用由发包人承担。”《建筑法》第48条规定：“建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险缴纳工伤保险费。鼓励企业为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，支付保险费。”

3、履行通知义务条款，涉及通知事项、通知时限、送达地址、联系方式及变更等。

4、合同双方是否就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同，数份合同的效力。

十五、争议解决条款审查

（一）审查施工合同解决争议的条款时要注意：尽量选择双方协商，协商不成时申请仲裁或诉讼。

（二）选择仲裁时必须写明仲裁机构和仲裁地点。

（三）民诉法解释第28条明确规定建设工程施工合同纠纷案件按照不动产专属管辖确定受诉法院，即建设工程施工合同纠纷由建设工程所在地人民法院管辖，从而排除了协议

十六、关于合同签字、盖章的审查

（一）合同的成立可以以签字为准，也可以以盖章为准，签字优先，最好方式签字加盖章，企业法人盖公章或合同专用章，法定代表人单独亲笔签字。

（二）能签字的人：法人的代表人、委托代理人（有授权委托书）。如果对方的签字人是法人代表，要求对方出具法人个人的身份证明、营业执照副本、或工商局出具的法人资格证书；如果对方的签字人是职能部门人员，则需提供法人代表的授权委托证书和职能部门人员本人的身份证复印件。

（三）合同大于2页，需要盖骑缝章。

十七、关于合同生效时间、地点效力的约定审查

1、生效时间：签字盖章时、履约保证金交纳时（附生效条件）等。

2、生效地点：合同签订地、项目所在地。

最后，需要注意的是，虽然法律规定建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，但是，在合同审查过程中，仍应注重对合同效力的审查，及时识别使合同无效的因素并充分认识到其民事、行政等方面的危害性，避免合同无效的情形，将“民营企业家要讲正气、走正道，做到聚精会神办企业、遵纪守法搞经营，在合法合规中提高企业竞争能力”要求落到实处。