连续签订两次固定期限合同后单位转第三方(连续两次签订固定期限劳动合同后，公司还有权不续签吗)

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我们知道，用人单位与员工连续订立两次固定期限劳动合同后，再续订的应该签订无固定期限劳动合同。那么关于是否续订第三次劳动合同，单位有没有选择权？单位能否在第二次劳动合同终止后选择不与劳动者续签呢？

这个问题在实务中有较大争议，存在明显的区域差异性。

先看一下法条，《劳动合同法》第十四条规定：

“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。

有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”

实务中各地法院对于上述法条第（三）项的适用有以下两种观点：

第一种观点认为：签订两次固定期限劳动合同后，只要没有《劳动合同法》第三十九条过错性解除劳动合同的情形和第四十条第一、二项的情形，除非劳动者不续订或者要求签固定期限，否则都应该续签无固定期限劳动合同，用人单位没有选择权。

第二种观点认为：签订两次固定期限劳动合同后，劳动者有权要求与公司签订无固定期限劳动合同，但须与公司协商一致。如果公司不同意续签的话，劳动合同终止。

应该说这是法条表述存在问题导致在实务中引起分歧的例子。如果立法者认为用人单位没有选择权的话，就应该删除第（三）项中“续订劳动合同的”这几个字，否则大家自然而然会想“如果单位不续订劳动合同呢？”

从实际案例来看，安徽省高院支持第二种观点，即用人单位有选择权。在（2020）皖民申3717号安徽省高院审结的再审案例中，法院认为“张燕燕依法有权要求与固镇县城市公交有限公司签订无固定期限劳动合同，但须与固镇县城市公交有限公司协商一致。”

而广东省高院（（2019）粤民再234号）、北京市高院（（2020）京民申5098号）、湖南省高院（（2020）湘民申886号）、河北省高院（(2020)冀民申352号）等则持第一种观点，即用人单位没有选择权。

比如在广东省高院审结的（2019）粤民再234号案例中，广东省高院就明确指出：

“贾焱与日立公司已连续签订二次固定期限劳动合同，且贾焱没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，符合劳动合同法第十四条第二款规定的应当签订无固定期限劳动合同的情形。

日立公司未提供充分证据证明双方已不能继续履行劳动合同，故贾焱主张第二次固定期限合同期满后，双方已于2017年4月1日确立无固定期限劳动合同关系，符合上述法律规定，应予支持。

上述法律明确规定某些情形下必须订立无固定期限劳动合同，主要是为了解决劳动合同短期化问题，促进劳动者的就业稳定，并不以用人单位同意续订劳动合同为前提条件。本案一、二审判决认为《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定的连续订立二次固定期限劳动合同后，应当订立无固定期限劳动合同的前提条件之一是双方同意续订劳动合同，属适用法律不当，应予纠正。”

那么是不是签订两次固定期限劳动合同后，劳动者就可以坐等签订无固定期限劳动合同了呢？

并不是，在这种情况下，劳动者希望续订无固定期限劳动合同的，应该明确向用人单位提出续订无固定期限劳动的要求，并且保留证据。

除此以外，还要注意：

一、不要轻易在用人单位出具的《终止劳动合同通知书》、《终止（解除）劳动关系证明》等文书上签名。比如在（2019）粤民申12014号广东省高院审结的案例中，由于公司提交了《终止劳动合同通知书》及签收回单、来回快递单、邮寄凭证及《终止（解除）劳动关系证明》等证据，且员工方某在《终止（解除）劳动关系证明》上签了名，因此法院认定方某在双方劳动合同期满后并未提出续签劳动合同的要求。公司在双方劳动合同到期、方某未要求续签劳动合同的情况下，终止双方劳动关系符合法律规定。

二、不要轻易与公司续订固定期限劳动合同。比如在（2020）赣民申739号江西省高院审结的案例中，法院认为易志清在与蓝铁公司签订第三次劳动合同时即具有是否订立无固定期限劳动合同的选择权，本案并无证据证明易志清于第二份劳动合同期满后向蓝铁公司提出要求签订无固定期限劳动合同。易志清在固定期限劳动合同上签字的行为应视为其对订立何种劳动合同作出了选择，二审认定该合同的订立符合协商一致的情形，并不违法。

上面的两个案例是类似的，都是员工在某些文书的签字导致了法院推定员工没有提出过签订无固定期限劳动合同的要求。归根结底还是员工举证不力造成的，所以员工一定要保留好能证明自己提出了续订要求的证据。我看过最绝的一个做法是，员工直接带了公证员上门向公司要求续订无固定期限劳动合同。

最后说一下用人单位违反《劳动合同法》的规定不与劳动者签订无固定期限劳动合同的后果：

依据《劳动合同法》第八十二条第二款的规定，“用人单位需要自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”

一种情况是：应当签订无固定期限劳动合同，但实际签订了固定期限劳动合同。这时，员工可要求单位支付每月二倍工资。

另一种情况是：应当签订无固定期限劳动合同，但单位违法终止了前劳动合同。此时还涉及违法解除劳动合同的赔偿金。

例如：当用人单位与员工的第二次固定期限劳动合同到期，员工要求续签，而单位选择终止劳动合同时，在广东、北京等地区，由于法院认为单位没有选择权，因此这属于违法解除劳动合同。此时，员工可以选择要求继续履行，即要求单位与其签订无固定期限劳动合同，同时要求公司支付自应当签订该合同之日起的二倍工资；

或者，员工也可以选择要求单位支付违法解除劳动合同的赔偿金，即按《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向支付赔偿金。此时，二倍工资和违法解除劳动合同的赔偿金是不可兼得的。

同时要注意的是，这里的二倍工资和赔偿金都属于赔偿，不是劳动报酬，因此需受1年劳动仲裁时效的限制，所以实际能拿到二倍工资的期间不会超过一年。