保证合同的签订时间早于主债权合同的，是否具有担保效力
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【裁判要旨】1.保证人出具承担保证责任的承诺书早于借款合同，是银行贷款活动中的正常现象，不违反法律、行政法规的强制性规定。并且，该承诺书所担保的主债权是明确、特定的。原《担保法解释》第22条（即民法典第685条第2款）也规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。2.反担保是对担保人履行担保义务后所取得对债务人的追偿权的担保，只要担保人履行了担保义务，即可向反担保人求偿，而不问担保人履行了何种担保责任类型。//
中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
(2020)最高法民申2144号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陈志强，男，汉族，1968年6月4日出生，住福建省厦门市思明区。
委托诉讼代理人：贾晓钧，山东德衡律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王珂，山东德衡律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：枣庄开元凤鸣山庄商务有限公司。住所地：山东省枣庄市新城龟山环路北侧。
法定代表人：王宜坤，该公司执行董事。
一审被告、二审上诉人：赖光雄，男，汉族，1953年8月14日出生，住福建省厦门市思明区。
一审被告、二审上诉人：苏双全，男，汉族，1981年4月1日出生，住福建省泉州市丰泽区。
一审被告：山东远东农科环保发展有限公司。住所地：山东省枣庄市市中区光明大道s3666号。
法定代表人：尤晓，该公司执行董事。（为行文方便，此处省略部分“一审被告”身份信息）
再审申请人陈志强因与被申请人枣庄开元凤鸣山庄商务有限公司（以下简称开元公司）及一审被告赖光雄、苏双全、山东远东农科环保发展有限公司（以下简称远东农科公司）、枣庄恒昇房地产开发有限公司、山东恒昇集团实业发展有限公司、枣庄中区恒昇小额贷款股份有限公司、尤晓、尤芳育、尤芳显、尤寿印追偿权纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2019）鲁民终1432号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。陈志强申请再审称：一、原审判决认定事实的主要证据即开元公司一审提交的其向中国农业银行股份有限公司枣庄市中支行（以下简称农行市中支行）出具的《承诺书》系开元公司倒签、伪造的。首先，本案二审判决送达后，陈志强获悉该《承诺书》系本案起诉后才另行加盖公章作出的。其次，根据本案其他证据相互印证可知该《承诺书》应为后期倒签的：1.2010年6月7日由农行市中支行盖章的贷款审批通知书中在“是否信用方式”中载明为“否”，在“信用发放条件”中载明“办理合法、有效、足额的房地产抵押担保手续”，以及根据农行市中支行于2014年6月24日向开元公司函发的《担保人履行责任通知书》中唯一标明的担保合同为《抵押合同》，没有要求提供保证责任的意思表示。2.假设在2010年7月3日即存在该《承诺书》，银行必定与开元公司签署完备的《保证合同》，必定在该承诺书上标注银行相关文件代号、在《担保人履行责任通知书》中要求担保人承担保证责任。因此该《承诺书》形成时间晚于《担保人履行责任通知书》。3.陈志强不可能在该笔巨额借款无任何实物抵押担保、开元公司可随意承担保证责任以及债务人的抵押担保完全无作用的前提下，承担无限连带反担保责任。再次，该承诺书的真实形成时间对本案至关重要。陈志强在签署《反担保合同》时并不知晓该《承诺书》的存在，所以其承担的责任应仅系就开元公司的抵押担保责任承担反担保责任，即只有在开元公司履行了抵押担保责任（而非保证责任）后，才有权利要求陈志强承担反担保责任。现开元公司倒签、伪造该《承诺书》，在未经反担保人同意的情况下，就其承担担保责任的形式予以变更。开元公司在债权人未通知债务人提前偿还债务的情况下直接与债权人协商以现金形式偿还了债务人剩余债务，反担保人应当在变更权益的范围内免除担保责任。如此导致债务人仍具有高达两千万的资产未予处置，并逃避了履行义务的责任。二、原审判决违反《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）的强制性规定，赋予了该《承诺书》以独立担保的效力，系适用法律错误。首先，该《承诺书》不符合担保合同的从属性特征。案涉《承诺书》的签订时间为2010年7月3日，早于主合同即159号借款合同2010年7月15日的签订时间。该《承诺书》出具时，主债权即项目融资尚未明确，从合同与主合同债权数额并不一致。其次，该《承诺书》有关一亿四千万元整的贷款金额的表述，是以该《承诺书》出具之时融资数额等要素不特定的项目融资作为主债权，并缺少债务人履行债务的期限、保证担保的范围、保证的期间等基本要件，不符合保证合同的成立要件。开元公司与农行市中支行对该《承诺书》中所谓的保证条款从未予以有效补正或重新签订保证合同。再次，该《承诺书》在法律属性上应当属意向性约定，为促进项目融资所需，并非为设定担保权利义务而签订的合同。该意向落实尚需具体融资事项发生后另行签订符合担保合同成立要件的合同。此外，假设《反担保合同》系就该《承诺书》提供的反担保，则因该《承诺书》并未实际成立、生效，《反担保合同》亦未成立、生效。三、陈志强不应受该《承诺书》约束。1.该《承诺书》仅系开元公司自行出具，未经陈志强等反担保人同意。根据合同相对性原则，该《承诺书》不应对陈志强产生效力。2.根据《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）第一百七十六条规定，在债务人提供物保的情况下，债权人应当先就该物的担保实现债权。在远东农科公司提供土地抵押物保的前提下，开元公司作为保证担保人享有抗辩权。因此陈志强作为反担保人应当具有担保人的抗辩权，有权要求农行市中支行先就远东农科公司的土地抵押实现债权。开元公司出具《承诺书》系自行放弃抗辩权，损害了反担保人的合法权利。3.开元公司放弃其就债务人的物保先诉抗辩权的，陈志强仍有抗辩权。4.开元公司仅在承诺书中承诺“贵行可优先向我单位主张债权”，属于物权法第一百七十六条中“约定不明确”的情形，债权人应当先就债务人的物保实现债权。5.开元公司向债权人出具承诺书后，将其担保责任变更为连带、可优先向其主张、无抗辩权的加重担保责任后，陈志强对该加重部分不应承担保证责任。综上，陈志强依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第三项、第六项规定申请再审。
本院认为，本案再审审查的焦点问题是：一、案涉《承诺书》是否系倒签、伪造；二、原审关于开元公司保证责任成立的认定是否错误；三、陈志强是否可以免除反担保责任。一、关于案涉《承诺书》是否系倒签、伪造的问题根据原审已查明的事实，2010年6月7日，农行市中支行根据远东农科公司的申请，同意授信远东农科公司固定资产贷款金额1.4亿元。2010年7月3日，开元公司召开董事会并作出决议，同意为远东农科公司项目贷款1.4亿元提供抵押担保并承担连带保证责任，并于同日向农行市中支行出具《承诺书》承诺同意上述担保责任。2010年7月15日，远东农科公司与农行市中支行签订借款合同约定借款7000万元，并签订了抵押合同。同日，开元公司亦与农行市中支行签订抵押合同，为该借款提供抵押担保。同日，开元公司、远东农科公司分别与包括陈志强在内的多个当事人签订了反担保合同，约定由陈志强等反担保人为案涉贷款向开元公司提供连带反担保。陈志强主张案涉《承诺书》系起诉后另行加盖公章所作，但并未提供证据予以证明。其所称贷款审批通知书、担保人履行责任通知书的记载以及农行市中支行未另行签订《保证合同》的事实均无法证明《承诺书》系倒签、伪造。因此，陈志强关于案涉《承诺书》系倒签、伪造的再审主张缺乏事实依据，不能成立。此外，陈志强还申请对案涉《承诺书》中开元公司的公章印鉴形成时间进行司法鉴定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十九条规定：“审查再审申请期间，再审申请人申请人民法院委托鉴定、勘验的，人民法院不予准许。”陈志强在一、二审中均出庭参加诉讼却未提出该项抗辩和鉴定申请，系对自身诉讼权利的放弃；其主张系二审判决送达后才得知，亦与常理不符。因此，本院对陈志强的鉴定申请不予准许。二、原审关于开元公司保证责任成立的认定是否错误的问题陈志强主张《承诺书》签订时间早于案涉借款合同签订时间，主债权尚未明确，因而保证合同未成立。第一，保证人出具承担保证责任的承诺书早于借款合同，是银行贷款活动中的正常现象，不违反法律、行政法规的强制性规定。第二，该承诺书系对农行市中支行给予远东农科公司授信额度为1.4亿元项目贷款的担保承诺，案涉借款合同金额为7000万元，并未超出该担保范围，且并不存在其他主债权，故承诺书所担保的主债权是明确、特定的。第三，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。本案开元公司向农行市中支行出具承诺书，承诺为远东农科公司项目贷款提供抵押担保并承担连带保证责任，农行市中支行接受且未提出异议，符合保证合同成立的要件。原审认定担保权利义务关系已成立，开元公司对案涉借款负有保证责任，并无不当。因此，陈志强该项再审理由不能成立。三、关于陈志强是否可以免除反担保责任的问题陈志强主张债权人应当优先实现债务人的担保物权，开元公司主动承担连带保证责任，陈志强享有抗辩权、可免除反担保责任。物权法第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”根据上述规定，债权人有权在第三人物保和保证之间自由选择。
本案开元公司在《承诺书》中承诺农行市中支行可优先向其主张债权，显然系赋予农行市中支行直接向开元公司主张担保权的权利。因此，《承诺书》不存在约定不明的情形，农行市中支行无需先就债务人的物保实现债权。故开元公司就案涉债权履行保证责任义务并无不当，陈志强该项再审理由不能成立。陈志强还主张开元公司出具《承诺书》未经其同意、放弃物保优先抗辩权、将担保责任变更为连带责任等，加重了陈志强的担保责任。首先，陈志强上述诸多理由的事实前提是反担保合同签订在先，《承诺书》“倒签”在后。但根据已查明的事实和前述分析，开元公司出具《承诺书》在先，陈志强提供反担保在后，不存在未经其同意改变和加重担保责任的事实基础。其次，反担保是对担保人履行担保义务后所取得对债务人的追偿权的担保，只要担保人履行了担保义务，即可向反担保人求偿，而不问担保人履行了何种担保责任类型。开元公司承担连带保证责任抑或抵押担保责任，对陈志强提供反担保时所具有的担保风险并无改变。由上，陈志强提出上述理由主张免除反担保责任，缺乏事实和法律依据，不能成立。此外，陈志强称远东农科公司存在尚未处置的资产。因反担保人向担保人履行反担保义务后，亦取得对债务人的追偿权，故陈志强仍可向远东农科公司主张权利，实现救济。综上所述，陈志强的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第三项、第六项规定的情形。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：
驳回陈志强的再审申请。
审 判 长 黄 年
审 判 员 王毓莹
审 判 员 麻锦亮
二〇二〇年六月十五日
法 官 助 理 陈 明
书 记 员 王 冰
