关于合同有效的法条

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《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释》）已于1999年12月1日经最高人民法院审判委员会第1090次会议讨论通过，自1999年12月29日起施行。本文拟就《合同法解释》的理解和适用问题谈谈我们的看法。 一、关于法律适用范

《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》（以下简称《合同法解释》）已于1999年12月1日经最高人民法院审判委员会第1090次会议讨论通过，自1999年12月29日起施行。本文拟就《合同法解释》的理解和适用问题谈谈我们的看法。 　

一、关于法律适用范围问题 　

（一）法律适用范围 　

法律的适用范围，是指法律的时间效力、对象效力和空间效力。由于对合同法的空间效力即在空间上的适用范围目前不存在疑问，对象效力即对人的适用范围，合同法第二条、第一百二十条以及民法通则已有明确规定，因此，《合同法解释》的第一个问题法律适用范围是仅就合同法的时间效力而言的，旨在解决合同法施行后人民法院审理合同纠纷必然遇到的合同法的溯及力问题。 　

合同法对其实施以前发生的合同关系到底有无溯及既往的效力，是合同法适用中的一个重要问题。合同法是否具有溯及既往的效力，是指合同法施行后，对基于其施行以前成立的合同发生的纠纷是否适用的问题。适用就有溯及力，不适用就没有溯及力。合同法施行前当事人依照《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》（以下简称三部合同法）订立的合同，发生纠纷以后起诉到人民法院，合同法施行后人民法院应如何适用法律？三部合同法已经被合同法明文废止，还能否引用？对此，有从新说与从旧说（又称合同订立行为说）两种观点。 　

从新说认为，合同法施行前当事人订立的合同，仍然应当按照合同约定办；如果发生合同纠纷，合同法施行后当事人向人民法院提起诉讼或者向仲裁机构申请仲裁的，人民法院审理或者仲裁机构进行仲裁时，一律适用合同法。因为合同法包括了三部合同法中有关合同的内容，只是在三部合同法的基础上进行了补充和完善，二者的基本精神和原则是一致的。 　

从旧说认为，合同法施行前当事人订立的合同，如果发生合同纠纷，即使在合同法施行后向人民法院提起诉讼或者向仲裁机构申请仲裁的，人民法院审理或者仲裁机构进行仲裁时，也应当相应适用三部合同法。因为订立合同的行为发生在合同法施行前，其关于合同履行的条款必然依照当时的法律确定，如果因为该合同的履行期限跨越合同法实施之日或者合同履行期限在合同法实施之后而适用合同法，则有违反不溯及既往的原则，容易造成法律适用上的冲突，适用的后果有不教而诛之嫌。 　

我们认为，以上两说各有一定道理。从新说一刀切，充分考虑了新法的权威性，简单易记，便于掌握；从旧说实事求是，充分考虑了订立合同行为的历史性，能够运用历史的眼光看待历史问题。但从新说完全忽视了法不溯及既往的一般原则，从旧说忽视了合同从订立到履行在时间上的距离和合同履行的动态过程，忽视了原来三部合同法的不完善性、不协调性和合同法新设立的制度，忽视了新旧合同法在合同效力上的宽严差别，均有一定的片面性。产生上述分歧的原因，除了认识问题的角度不同以外，立法上的原因是缺乏合同法施行法。合同法施行后如何适用，这是《合同法解释》需要解决的首要问题。 　

（二）一般原则 　

针对上述问题，《合同法解释》第1条明确规定了合同法施行以后合同法在时间上的适用范围的一般原则：“合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。”从《合同法解释》第1条的规定看，新合同用新法，对旧合同以不溯及既往为原则，以溯及既往为例外，以适用旧法为原则，以适用新法为例外、补充。 　

合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，原来三部合同法有规定的适用原来的规定。合同法实施以前成立的涉外合同，在合同法有新的规定时，可以仍然按照合同的约定执行。原涉外经济合同法规定：在中华人民共和国境外履行、经国家批准成立的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，在法律有新的规定时，可以仍然按照合同的规定执行。适用当时的法律规定的好处，一是体现了法不溯及既往的一般原则，二是在涉外合同的法律适用问题上体现了意思自治原则，体现了当事人的选择，三是与以往的规定一致，可以有效避免适用法律上的混乱现象。譬如最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第196条规定：“1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为发生在1987年以前，适用民事行为发生时的法律、政策；当时的法律、政策没有具体规定的，可以比照民法通则处理。”最高人民法院《对在审判工作中有关适用民法通则时效的几个问题的批复》第1条规定：“人民法院审理民法通则施行前发生的民事案件，无论是已受理尚未审结，还是今后受理的，凡民法通则施行前法律、政策已有规定的，则适用原来的法律、政策；民法通则施行前没有法律、政策规定的，可以参照民法通则的规定。”第2条规定：“民法通则施行前已经发生法律效力的判决，当事人提出申诉或者按审判监督程序决定再审的案件，仍应依照原来的法律、政策处理。”最高人民法院《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》第197条规定：“处理申诉案件和按审判监督程序再审的案件，适用原审审结时应当适用的法律或政策。”1999年6月14日最高人民法院《关于认真学习和贯彻＜中华人民共和国合同法＞的通知》以下简称《通知》中曾经明确：“对合同法实施以后的合同行为，应一律适用合同法的规定：对合同法实施以前的合同行为，适用行为时的法律，当时没有法律规定的，可以参照合同法的有关规定。”“除本解释另有规定的以外”，显然采用的是例外处理的表述方式。“本解释另有规定的”，在《合同法解释》中，主要体现在两个方面：一是当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。在合同法实施之前成立的合同发生纠纷，原来没有规定的，譬如缔约过失责任制度、要约承诺制度、表现代理制度、抗辩权制度、代位权制度、撤销权制度、请求权竞合制度等，均可适用合同法。再如，在合同法实施之前成立的合同，当事人对合同条款的理解有争议时怎样对合同条款进行解释？合同法第一百二十五条规定，应当按照合同使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用的原则，确定该条款的真实意思。对格式条款的理解有争议时，应当按照通常的理解予以解释；对格式条款有两种以上理解时，应当作出不利于提供格式条款的一方的解释；格式条款与非格式条款不一致的，应当认定非格式条款。这两条在合同法施行之后，人民法院可适用于所有的合同纠纷案件。因为；旧的合同法没有对此作出规定。同理，合同法施行之前成立的合同，合同法施行后履行期限届满以前当事人表示不履行合同的，可以适用合同法关于预期违约责任的规定。合同法施行之前所发生的互为给付的合同债务，合同法施行后发生纠纷符合法定条件的，可以适用合同法第九十九条关于法定抵销的规定。合同法施行之前当事人约定有违约金，合同法施行后发生纠纷的，可以适用合同法第一百一十四条、第一百一十六条关于违约金数额调整、违约金与定金竞合选择的规定。 　[page]

这样规定，首先是符合审判工作的需要，有利于解决审判实践中出现的那些在合同法施行以前无法可依的问题和历史纠纷；其次是与《通知》一致。《通知》中曾经明确：“对合同法实施以前的合同行为，……当时没有法律规定的，可以参照合同法的有关规定。” 　

二是虽然当时有规定但不再适用（《合同法解释》第2条至第4条）。譬如合同一方当事人欺诈、胁迫对合同效力的影响问题，行政规章、地方法规对合同效力的影响问题。合同履行期限过长的应当适用新法。合同法施行之前当事人约定的合同履行期限长于合同法所规定的最长期限的，应当适当缩短。譬如合同法施行之前订立的租赁合同至合同法实施之日所余期限超过20年的，超过部分无效。 　

（三）例外之一——考虑履行期限 　

“合同成立于合同法施行之前，但合同约定的履行期限跨越合同法实施之日或者履行期限在合同法实施之后，因履行合同发生的纠纷，适用合同法第四章的有关规定。”《合同法解释》第2条规定合同法实施后履行合同的纠纷例外的主要理由如下： 　

一是合同法自1999年3月15日通过至1999年10月1日施行有长达6个半月的过渡时期，人们具有知晓合同法内容的机会，具有知晓作为合同当事人所享有合同权利和所应尽合同义务的时间，而且随着普法工作的深入开展和法律服务业的不断开拓，人们具有学习、了解合同法的可能； 　

二是合同法第四章“合同的履行”增加了一些新的内容，完善了合同履行制度，为人民法院解决因履行合同而发生的纠纷提供了更加明确的依据和更加合理的标准； 　

三是有的合同履行期限很长，如果数十年后人民法院仍然引用三部合同法审判案件，不利于树立合同法的权威，特别是在合同法颁布以后合同法实施以前成立的合同，一般来说当事人已经考虑了合同法的因素，当事人也有学习和了解合同法的义务： 　

四是以诉争行为或者事实为准，不以合同订立为限。合同行为主要是指合同订立行为，同时也包括合同履行行为。合同虽然订立于合同法施行之前，但约定的履行期限跨越合同法实施之日或者在合同法施行之后，合同履行行为全部或者部分发生在合同法施行之后，因履行合同而发生的纠纷，适用合同法第四章关于合同履行的有关规定，是符合法律适用的一般原则的； 　

五是为了适用法律上的简便、统一和避免争议，以合同约定的履行期限为准。当然，这并不排除现实中有可能约定的履行期限与实际的履行期限不一致。然而，实际的履行期限无论提前还是推迟，均不影响合同法的适用。实际的履行期限比约定的履行期限提前的，因旧的三部合同法没有相应规定，可以适用合同法第七十一条的规定；实际的履行期限比约定的履行期限推迟的，适用合同法的相关规定更无障碍。 　

（四）例外之二——考虑交易安定 　

一是在合同效力问题上从旧兼从宽，一般适用三部合同法，但是，如果适用三部合同法合同无效而适用合同法合同有效，则适用合同法，以尽可能避免或者减少合同无效，促进交易，鼓励交易，维护交易的安全和稳定，顺应市场经济的发展。因此，《合同法解释》第3条规定：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。” 　

二是确认合同无效的依据严格限定于法律和行政法规，以尽可能避免或者减少合同无效，避免法院成为部门保护主义或地方保护主义的保护伞。 　

（五）例外之三——考虑法律规范的性质和位次 　

1．不同性质的法律规范适用的原则是不同的。合同法规范大致可以分为三类：一是属于强制性规范，当事人必须履行，违反了国家要主动干预，如合同法第五十二条关于无效合同的规定，第三十八条关于指令性合同的规定，第一百二十六条关于行政、刑事责任的规定。这类强制性的规范适用于合同法施行后所订立的合同。二是倡导性的规范。合同法根据意思自治原则，大部分条文是倡导性的，可以由当事人双方约定。当事人约定只要不违反法律、行政法规强制性规定的，国家不予干预。三是赋予当事人选择权的自治性规范，如可撤销合同、法定解除、抗辩权、代位权、撤销权等，需要由当事人提请法院审理或裁决。当事人提请法院审理的，就可以适用合同法。 　

强制性规范只限于全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。合同法明确规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，把无效限于违反法律、行政法规的强制性规定。也就是说，地方性法规、行政规章不应再作出合同无效的强制性规定，如果有的地方性法规或行政规章扩大了合同无效的范围，人民法院在认定合同效力时就应当不予适用。“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”（《合同法解释》第4条） 　

2．合同法和其他法律没有列举的合同的适用法律问题。合同法第一百二十四条规定，本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并且可以参照分则或者其他法律最相类似的规定。其他法律，譬如商标法、专利法、著作权法、保险法、担保法等法律对有关合同的特殊性问题，作了具体规定；海商法、铁路法、航空法对海上运输、铁路运输、航空运输合同专门作了规定。这些都属于《合同法解释》第1条所称“当时的法律规定”。合同法总则的规定，对所有合同，包括无名合同、其他法律没有明文规定的合同都适用。至于分则，若其他法律对有关合同另有规定的，优先适用该其他法律的规定。 　

3．关于涉外合同适用法律问题。涉外合同是指具有涉外因素的合同。涉外合同如何适用法律，首先考虑的是当事人的意愿。民法通则和合同法都规定：涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但是法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。例如，在我国境内履行、经国家批准成立的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同争议适用我国法律。对此，当事人协议选择适用外国法律的合同条款无效。 　

4．关于合同法与民法通则的关系问题。在一定意义上说，民法通则相当于普通法，合同法相当于特别法，因此，民法通则与合同法对同一问题作出了不同规定的，优先适用合同法。 　[page]

5．关于合同法律责任的适用问题。合同法施行以后当事人在履行合同过程中，既违反合同法，又触犯了行政法、刑法，应当适用合同法第七章违约责任和第八章第一百二十六条的规定，既要依法追究其违约责任。又要依法追究其行政责任甚至刑事责任。违约责任适用合同法，追究其行政责任、刑事责任，还要依照有关行政法律和刑事法律来进行。合同违约赔偿与行政罚款、刑事罚金并用时，当事人首先向合同对方当事人承担合同违约赔偿责任。 　

（六）例外之四——考虑案件是否终审 　

为了维护法院已经作出的发生法律效力的判决的严肃性和权威性，根据法不溯及既往和一事不再理的一般原则，“人民法院对合同法实施以前已经作出终审裁决的案件进行再审，不适用合同法。”（《合同法解释》第5条）需要注意的是，这一条并没有否定合同法实施以前已经作出一审裁决的案件进行二审，如果符合《合同法解释》的规定，可以适用合同法。 　

由于不溯及既往为法律适用的一般原则，因此，除了上述第5条以外，《合同法解释》对此未加以详细列举。 　

二、关于诉讼时效问题 　

（一）指导思想 　

考虑到民法通则所定诉讼时效较短的现实情况，从充分保护债权人合法权益的角度出发，与近年来已经发布的司法解释的总体思路一致，从宽掌握。 　

（二）基本原则 　

在诉讼时效问题上，从旧兼从长。合同订立行为发生在合同法实施之前，一般适用三部合同法，但合同法所定诉讼时效长于三部合同法的，适用合同法；技术合同争议当事人的权利受到侵害的事实如果发生在合同法实施之前，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起至合同法实施之日不足1年的，其提起诉讼的诉讼时效期间应当按照两年连续计算；技术进出口合同争议当事人的权利受到侵害的事实如果发生在合同法实施之前，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起至合同法实施之日不足2年的，其提起诉讼的诉讼时效期间应当按照4年连续计算。 　

（三）消灭时效另行起算 　

依照合同法所规定的消灭时效譬如合同法第五十五条、第七十五条、第一百零四条，合同法施行之日时效期间尚未届满，剩余时间不足1年，当事人自合同法施行之日起1年内行使请求权的，人民法院应当予以支持。合同法所定不具有时效性质的法定期间，可以参考上述原则予以适用。 　

（四）除斥期间不同于诉讼时效 　

合同法第五十五条规定的“1年”、第七十五条和第一百零四条第二款规定的“5年”为除斥期间。除斥期间属于不变期间，因而不能适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。第七十五条规定的“l年”则属于特殊诉讼时效。 　

三、关于合同效力问题 　

（一）合同效力的概念 　

合同的效力，即合同的法律效力，是指合同依法成立后所产生的法律约束力，分为对内效力和对外效力。所谓对内效力，是指合同依法成立后，合同当事人应当受合同的拘束，依照合同的约定，全面、适当、及时地履行合同义务，正确行使合同权利；所谓对外效力，是指合同依法成立后对合同当事人以外的第三人产生的约束力，即任何单位或者个人都不得侵犯合同当事人的合同权利，不得非法阻挠合同当事人履行合同义务。合同的效力，集中体现在对违反合同的当事人违约责任的追究。 　

合同成立后，根据不同情况，可以有几种结果，一是有效合同；二是无效合同；三是可撤销可变更的合同；四是效力待定的合同。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力，有效合同对当事人具有法律约束力，国家给予法律保护。 　

合同生效后，对合同当事人的法律约束力集中表现在：当事人应当按照合同的约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，如果不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担违约责任。受损害方向人民法院提起诉讼的，人民法院应当依法审理，给予法律保护，譬如强制违反合同的当事人依照合同的约定履行义务、采取必要的补救措施、承担一定的赔偿责任。 　

合同法第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”在一般情况下，合同的生效与合同的成立是一致的，合同一成立就产生效力。合同成立是合同双方当事人要约承诺的结果，承诺通知到达要约人时生效，承诺生效时合同成立。有效合同需要具备哪些条件呢？《民法通则》把合法的民事行为称为民事法律行为，民事法律行为应当具备三个条件：第一，行为人具有相应的民事行为能力。也就是主体要合法，签订合同的当事人应当具有相应的民事权力能力和民事行为能力。第二，意思表示真实。也就是说合同当事人订立合同是真正自愿的，不是强加的，不是在违背真实意思的情况下订立的。第三，不违反法律或者社会公共利益。也就是要合法，不得损害国家和社会公共利益。 　

依法成立的合同，一般自成立时生效。那么，有无例外，合同成立的时间不是生效的时间？有两种特殊的情况。一是当事人对合同的效力约定附条件或者附期限，那么自条件成就或者期限届满时生效。二是法律、行政法规规定应当办理批准手续，或者规定办理批准、登记等手续生效的，自批准、登记时生效。 　

（二）法定审批或者登记的合同类型 　

我国目前至少有20部法律、行政法规规定了合同的审批或者登记问题： 　

1．中外合资经营企业、合作经营企业合同，《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》都规定其合同的订立、变更、转让须报有关部门审查批准。 　

2．对外合作开采石油合同。《对外合作开采海洋石油资源条例》规定，中国海洋石油总公司与外国企业签订的石油勘探、开发和生产的合同“经中华人民共和国外国投资管理委员会批准，即为有效”。《对外开采陆上石油资源条例》规定，中国石油天然气总公司在国务院批准的对外合作开采陆上石油资源的区域内，与外国企业签订的合作开采陆上石油合同，须经对外贸易经济合作部批准。 　

3．我国大陆企业与华侨、港澳同胞举办合资、合作经营企业的合同。按照《台湾同胞投资保护法》和国务院《关于鼓励华侨和香港、澳门同胞投资》的规定，这类合同也应当按照规定上报审批。 　[page]

4．保证合同。依照《担保法》第八条的规定，为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷，由国家机关作为保证人的保证合同，应当报经国务院批准。 　

5．房地产转让合同。依照《城市房地产管理法》的规定，房地产转让合同应当办理过户登记。 　

6．房屋买卖合同。《城市私有房屋管理条例》规定，房屋所有权转移须到主管部门办理登记手续。 　

7。土地使用权转让合同。依照《土地管理法》的规定，改变土地权属、用途的，应当办理土地变更、登记手续；按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，土地使用权转让合同既应报审批，又应办理过户登记。 　

8。技术合同。《技术合同法实施条例》规定了列入国家计划等三类合同须报审批。 　

9．技术引进合同。《技术引进合同管理条例》规定技术引进合同须报审批。 　

10．运输工具转让合同。《海商法》、《民用航空法》都规定，运输工具所有权的取得、转让和消灭，应向主管部门登记。 　

11．抵押合同。依照《担保法.第四十一条的规定，包括城市房地产或者乡村企业的厂房等建筑物、航空器。船舶、林木、无地上定着物的土地使用权、企业的设备和其他动产的抵押都应办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。 　

12．质押合同。依照<担保法>第七十八条、第七十九条规定，以依法可以转让的股票、商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的，须向主管部门办理出质登记，质押合同自登记之日起生效。 　

（三）合同法之前的规定 　

合同法之前法律和司法解释有关法定审批登记与合同效力关系的规定有几种提法： 　

1．经批准合同成立。原《涉外经济合同法》、原《技术合同法》、《对外合作开采陆上石油资源条例》规定了这种原则。 　

2．经批准、登记合同生效。《担保法》、《中外合资经营企业法实施条例》、《技术合同法实施条例》、《技术引进合同管理条例》如此规定。 　

3．对抗第三人的效力。《海商法》和《民用航空法》规定，未经登记的，不得对抗第三人。 　

4．按无效处理。《最高人民法院关于适用涉外经济合同法若干问题的解答》中规定，对应当批准而未经批准的涉外经济合同认定为无效合同。 　

5．按有效处理。《最高人民法院关于审理科技纠纷案件的若干问题》规定，对当事人在订立技术转让合同时，尚未办理审批手续的，应当补办，合同效力不受补办手续的影响。 　

6．一般认定无效，补办手续的又可认定为有效。《最高人民法院关于审理房地产管理法实施前房地产纠纷案件的解答》中规定，对于土地使用权出让或转让未履行法定审批手续的，一般应当认定合同无效，但在一审诉讼期间依法补办了审批、登记手续的，可认定合同有效。 　

从上述列举看，我国目前法律、行政法规、司法解释对这类合同的效力的规定不尽一致。为了统一规范有关法定审批或者登记等手续与合同效力的关系，《合同法解释》第9条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第七十六条第二款、第八十六条、第九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前述方式处理。” 　

这里的所谓未生效，顾名思义，就是尚未发生法律效力，事后当事人补办批准、登记手续的，合同很可能是有效的。因此，未生效合同并不等于无效合同，未生效是合同的现状，无效是对合同的定性。 　

法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前，按照合同约定应当办理手续的当事人，仍未办理批准手续，或者仍未办理批准、登记等手续的，因为该合同未生效，人民法院可以按照缔约过失原则追究该当事人的民事责任，但不宜认定该当事人违约由其承担违约责任。 　

（四）经营范围与合同效力 　

合同效力一般不受当事人（主要是企业法人）经营范围的影响。“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”（《合同法解释》第10条）这样规定与1993年5月6日最高人民法院《全国经济审判座谈会纪要》的精神是一致的，与即将被废止的《关于贯彻执行（经济合同法、若干问题的意见》和《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》的相关规定是不一致的。 　

四、关于代位权问题 　

（一）关于代位权的行使条件 　

代位权和撤销权是合同法规定的两项新的制度，即合同的保全制度。所谓合同的保全，是指法律为防止债务人的财产不当减少或者应增加而未增加，因此给债权人的债权带来损害，允许债权人行使代位权或撤销权，以保障其债权的实现。除合同之债外，其他法定之债如侵权损害之债、不当得利之债、无因管理之债均可适用保全制度。合同的保全是债的保全的一种，也是实践中最普遍、最主要的债的保全制度。 　

现代各国债法都强调对债权人利益的保护，以确保债权的实现，进而达到保护交易安全、稳定经济秩序的目的。在民法上，债权的保障有三种具体的制度：第一种是债的担保制度，即在债权成立时设立保证、抵押、质押、定金等担保方式，以担保债权的实现，是一种预先设定的保障；第二种是违约责任制度，即在债务人不履行债务时，债权人可诉请人民法院或仲裁机关裁决债务人履行义务，并可申请人民法院强制执行，是一种事后的保障；第三种就是债的保全制度，它能弥补担保制度设定程序较为复杂、违约责任制度保障力度较为低弱的缺陷，共同构成完整的债的保障体系，所以合同法对代位权和撤销权的规定填补了我国债的保障制度的空白。 　[page]

依照合同法第七十三条的规定，所谓代位权是指“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。”依此规定，代位权的行使应当同时具备以下条件： 　

1．债权人对债务人的债权合法。 　

这是行使代位权的首要条件，即债权人与债务人之间存在合法的债权债务关系，债权人对债务人享有合法的债权。至于债权的发生依据则在所不问，合同之债、侵权损害之债、不当得利之债、无因管理之债均可。 　

规定于合同法当中的代位权当然仅指合同之债，但债权人的债权是基于何种类型的合同而产生的，也在所不问，转移财产所有权的合同、完成工作的合同、提供劳务的合同等各种类型的合同产生的债权，均可成为代位权的基础。 　

既然债权人对债务人合法债权的存在是行使代位权的前提条件，故若债权人对债务人不享有合法债权。例如根本未发生合同关系，或合同被认定为无效，或合同被撤销，或已过诉讼时效，都不能行使代位权。但须注意的是，如果合同的无效或被撤销是由于债务人的过错造成的，债权人对债务人享有返还请求权、赔偿请求权时，应认定债权人仍能行使代位权。 　

2．债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。 　

这是构成代位权的实质条件，然而如何理解怠于行使到期债权，如何理解对债权人造成损害，理论界和司法界对此争议较大，概括起来有四种主要观点：（1）只要两个债权（即债权人对债务人的债权和债务人对次债务人的债权）都已届履行期，债权人即可行使代位权，不再考虑其他实质条件；（2）债务人对次债务人的债权到期后，应持续一定的期间，待该期间届满后债务人仍不行使其债权，才能由债权人行使代位权。如果债务人的债权刚刚到期而未向次债务人主张权利，不能认为是怠于行使债权，债权人不能行使代位权。但持续期间以多长为合适，有的主张一个月，有的主张二个月，有的主张应视债权的性质与内容而定；（3）债务人的债权到期后，如果债务人对次债务人主张了权利，如发出催款通知、向次债务人的代理人提出权利主张、向调解委员会或有关行政机关请求处理等，就不能认为债务人是怠于行使债权，债权人不能行使代位权；（4）债务人仅以私力救济的方式向次债务人主张权利，仍为怠于行使到期债权，只有当债务人以诉讼或仲裁方式主张权利时，才能阻碍代位权的行使。 　

《合同法解释》第13条规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”这样规定的理由主要是：（1）不要求债务人的债权到期后持续一定的期间。因为这一期间极难确定，债权人很难掌握这种期间并就期间届满举证，而且期间的规定会增加代位权实现的风险，故不规定债务人的债权到期后须达到一定期间，才能行使代位权，只要到期即可。（2）债务人只有以诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张权利，才不构成“怠于”，仅以私力救济方式主张权利，如直接向次债务人主张权利，或向其代理人主张权利，甚至包括向民间调解委员会或行政机关请求处理，都属“怠于”之列。因为如果规定债务人采取了这种方式便不构成“怠于”，则在债权人提起代位权诉讼后，债务人与次债务人之间极易通谋举证证明债务人已向次债务人主张权利，以对抗债权人的代位权，进而使代位权制度形同虚设。故规定只有在债务人已向次债务人起诉或者申请仲裁的情况下，才不构成“怠于”，否则，债权人均可行使代位权。（3）关于对债权人造成损害，如果将这种损害作为具体的条件，要求债权人就此举证证明自己的债权受到了具体的实质性的损害，则于债权人殊为不利，故规定只要债务人未履行其对债权人的债务，债权人的债权未能实现，便可视为债权人的债权受到了损害。 　

综上，只要债务人对次债务人的债权已到期，债务人未以诉讼或仲裁方式向次债务人主张权利，便构成“债务人怠于行使其到期愤权，对债权人造成损害”，债权人即可行使代位权。 　

3．债务人的债权已到期。 　

这是指债务人须对次债务人（即债务人的债务人，也称第三人，为方便起见，《合同法解释》采用次债务人的称谓）享有债权，而且该债权已经到期，即债务人可以向次债务人行使请求权。 　

如同债权人必须对债务人享有合法债权一样，债务人对次债务人也必须享有合法债权，如果债务人与次债务人的合同被认定无效、被撤销或已过诉讼时效：则债权人不能对次债务人行使代位权。同样需要注意的是。若合同的无效或被撤销是由于次债务人的过错所致，债务人对次债务人享有返还请求权、赔偿请求权的，仍为代位权之标的，债权人可以对次债务人行使代位权。 　

如果次债务人对债务人的债务尚未届履行期，债务人尚不能对次债务人行使请求权，则债权人不能对次债务人行使代位权。履行期是否届满，应依债务人与次债务人之间关于履行期限的约定来确定；若对履行期未予约定或约定不明，则应依合同法第六十二条第（四）项的规定来确定，即以债务人第一次向次债务人提出履行请求中所确定的履行期限为届满的期限，自此时开始视为债务人的债权已到期，债权人可以行使代位权。 　

一般认为，债务人对次债务人享有的权利，应具有直接的财产给付内容，但除纯粹的财产权利外，其他具有财产性质的权利也可作为代位权的标的，如因显失公平、重大误解、欺诈、胁迫等发生的撤销权与变更权，诉讼上的申请财产保全、申请强制执行权，中断诉讼时效的请求权等。例如，债务人对次债务人享有因重大误解行为的撤销权，但债务人不行使该撤销权，债权人便可以该撤销权为标的行使代位权，以自己的名义主张撤销债务人与次债务人之间的重大误解行为。然而，考虑到对非金钱给付内容的权利行使代位权对于债权的保障意义不大而且程序复杂，并有过多干预债务人权利之嫌，故《合同法解释》将代位权的标的限定在具有金钱给付内容的债权，债务人的其他权利不能作为代位权的标的。 　

4．债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。 　[page]

所谓专属于债务人自身的债权，往往是与债务人的人格权、身份权相关的债权，这些权利与债务人的生活密切相关，不可分离，故对这些债权不能由债权人代位行使。《合同法解释》第12条列举了专属于债务人自身的债权的种类，即基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿等权利，这些权利不属于代位权的标的。《合同法解释》第12条既然采用的是列举方式，自然就意味着并未穷尽专属于债务人自身的债权的种类，这还有待于各级人民法院在审判实践中不断总结。尤其是企业法人是否具有专属于其自身的债权？还有待于大家共同探讨。 　

（二）代位权诉讼的管辖与当事人 　

1．代位权诉讼适用原告就被告的原则，债权人向次债务人提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖，而不论债务人与次债务人之间的合同是否约定有协议管辖的内容。但法律规定由专门人民法院专属管辖的除外。 　

2．即使债务人与次债务人之间的合同订有有效的仲裁条款，次债务人也不得以仲裁协议为由对债权人提起的代位权诉讼提出管辖异议。 　

3．债权人先以债务人为被告提起诉讼（姑且称之为本诉），人民法院立案后，债权人向同一人民法院（即受理本诉的人民法院）又以次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院经审查后，认为符合民事诉讼法第一百零八条规定的起诉条件，同时又符合《合同法解释》第十四条规定的“由被告住所地人民法院管辖”的条件，人民法院应当对代位权诉讼立案受理；如果认为不符合《合同法解释》第14条规定的条件，则告知债权人向次债务人住所地的人民法院另行提起代位权诉讼（《合同法解释》第15条）。根据这一条解释，本诉的管辖不能吸收代位权诉讼的管辖，本诉依民事诉讼法有关管辖的规定确定管辖法院，代位权诉讼依照本解释第14条的规定确定管辖法院。若依照民事诉讼法的规定和本解释第14条的规定，本诉的管辖法院与代位权诉讼的管辖法院正好为同一法院的，则发生管辖竞合，由同一法院受理。 　

4．同理，若债权人先提起代位权诉讼，又在同一法院以债务人为被告提起本诉的，人民法院应依照《合同法解释》第15条的精神作出是否受理的决定。 　

5．在本诉与代位权诉讼同时存在的情况下，不论哪一个诉讼先提起，受理代位权诉讼的法院都应中止代位权诉讼的审理，因为本诉是否成立、债权人对债务人的债权是否得到法院的确认以及确认的数额、范围等直接决定着代位权诉讼的结果，依照民事诉讼法的有关规定，受理代位权诉讼的法院应当中止审理。 　

6．债权人在提起代位权诉讼时，如果未将债务人列为第三人，人民法院可以追加债务人为第三人。债务人的加入有助于法院查明案件事实，因为债务人是债权人与债务人之间的法律关系、债务人与次债务人之间的法律关系的联结枢纽，对于查证两个法律关系的事实和代位权诉讼能否成立，均具重要意义，故法院可以将其追加为第三人。之所以未规定“应当”追加而是规定“可以”追加，一是考虑债务人终究不是代位权诉讼的当事人，二是考虑诉权自由的保障和尊重债权人的选择，三是考虑与民事诉讼法的有关规定保持一致。但实践中倾向于将债权人列为第三人，除了上述原因外，还因为《合同法解释》第20条规定，在代位权诉讼成立的情形下，人民法院的裁决会直接影响到债务人与债权人、债务人与次债务人之间的权利义务关系。 　

（三）代位权行使的效力 　

依照传统民法的理论和有些国家的立法例与司法实践，代位权诉讼的效力只能及于债务人与次债务人，而不能及于债权人，即代位权行使的效果直接归于债务人，而不能由债权人直接受领，即使在债务人怠于受领的情况下债权人可代为受领，但其受领后，债务人仍可请求债权人向其交付受领的财产。这一原则被称为代位权诉讼的“入库规则”。《合同法解释》对此作了不同的规定，其第20条规定，“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”根据这一规定，债权人有权直接受领通过代位权诉讼取得的财产。之所以作出这一超越传统理论与立法的规定，主要基于以下四点理由： 　

1．尽管债权人与次债务人之间不存在直接的权利义务关系，但法律赋于债权人直接追索次债务人的权利，应当认为不仅具有程序意义，而且具有实体意义，即在债权人与次债务人之间创设了新的有直接后果的权利义务关系，一旦提起代位权诉讼，则可越过债务人而将次债务人视为债权人的债务人。 　

2．如果规定债权人不能直接受领通过代位权诉讼取得的财产，代位权诉讼取得的财产只能由债务人受领，会使得债权人丧失提起代位权诉讼的积极性，债务人坐享其成，进而使代位权制度的设立失去意义。 　

3．如果规定债权人不能直接受领代位权诉讼的财产，代位权诉讼取得的财产只能先归债务人，再由债权人向债务人提起诉讼，则徒增讼累，浪费诉讼资源，不符合诉讼经济原则，甚至还可能产生人民法院对本诉和代位权诉讼作出不同判决的情形。 　

4．不告不理是民事诉讼法的原则，既然作为原告的债权人已主张权利，债务人的其他债权人未主张权利，则保护己提起诉讼的债权人的利益并无不当，其他债权人不仅事前有权主张，事后仍可向其主张权利，况且债务人并未破产，代位权诉讼属于个案的普通诉讼，有别于破产程序，故并不存在对其他债权人不公平之虞。债务人的其他债权人未主张，人民法院就难以保护。 　

（四）代位权诉讼与民事诉讼法有关司法解释的关系 　

1992年最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”此条规定明确了债务人对于第三人的到期债权可以成为强制执行的标的，但其仅适用于债权人与债务人之间的诉讼已经终结（或者仲裁裁决已经作出）并已进入强制执行程序的情形，一旦第三人对债务提出执行异议，人民法院便不能强制执行，申请人还是需要通过代位权诉讼去解决。故本条规定不能取代代位权诉讼的功能。 　[page]

五、关于撤销权问题 　

（一）撒销权诉讼的管辖与当事人 　

撤销权是指债权人在债务人与他人实施处分其财产或权利的行为危害债权的实现时，得申请法院予以撤销的权利。 　

撤销权诉讼的管辖原则与代位权诉讼的管辖原则相同，即依照原告就被告的原则确定，由被告住所地人民法院管辖。 　

依照合同法第七十四条的规定，撤销权之诉的当事人包括三类：1．因债权人放弃到期债权而受益的人，即受益人；2．因债权人无偿转让财产的受让人；3．因债务人低价转让财产的恶意受让人。（除此之外，撤销事由还将在以后的《合同法解释》中规定）。由于撤销权之诉将直接涉及受益人和受让人的利益，故当债权人提起撤销权之诉时，人民法院可以追加受益人或者受让人为第三人。 　

（二）撤销权行使的效力 　

经人民法院审理，撤销权之诉成立的，债务人所实施的放弃到期债权、无偿转让财产或者低价转让财产的行为即被撤销，自始不具有法律效力，即免除债务的，视为未免除；转让财产的，视为未转移，以此达到充实债务人财产以保全债权的目的，但债权人不能受领因撤销而由受益人和受让人返还给债务人的财产。 　

（三）撤销权诉讼的费用负担 　　　由于撤销权之诉是因为债务人实施危害债权人利益的行为而引起的：故债权人因提起撤销权之诉而发生的律师代理费、差旅费等必要费用，应当由债务人承担。律师代理费的标准应当依照国家司法行政部门规定的律师收费标准合理确定；差旅费应当依照国家有关部门规定的差旅费标准合理确定；其它必要费用由人民法院根据个案情况和实际发生的必要的合理支出确定，包括通讯费、文印费等。如第三人（受益人和受让人）对债务人实施危害债权人利益的行为存在过错，则该第三人应当适当分担上述费用，具体分担比例由人民法院根据第三人的过错大小确定。 　　　六、关于合同转让中的第三人问题 　　　《合同法解释》还就合同权利让与、合同义务承担及合同权利义务概括移转过程中发生纠纷时第三人的诉讼地位问题作出了规定。 　　　依《合同法解释》第27条的规定，债权人转让合同权利后，债务人与受让人之间因履行合同发生纠纷而诉至人民法院，债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债权人列为第三人。按理，债权人将其合同中的权利转让给第三人后，即退出了合同关系，债务人与受让人之间如发生纠纷，与原债权人已无关系，如债务人以受让人为被告提起诉讼，债权人无须参加到诉讼中来。但是，如果债务人对债权人的权利提出了抗辩，一则对这一抗辩受让人难以提出反抗辩，不利保护受让人的利益，二则一旦债务人抗辩成功，受让人败诉，将会涉及债权人的利益，与债权人存在直接的利害关系，故法院可以将债权人列为第三人参加诉讼。当然，如果债务人并未对债权人的权利提出抗辩，而只是对受让人履行合同的问题提出抗辩，则不宜将债权人列为第三人。 　　　同理，债务人转移合同义务给第三人（受让人）后，受让人与债权人之间因履行合同发生纠纷而诉至法院，受让人就债务人对债权人的权利提出抗辩的，将影响到债务人与受让人之间的权利义务关系，故可以将债务人列为第三人参加到诉讼中来。 　　　合同法第八十八条、第八十九条规定的债权债务的概括移转，既涉及到合同权利的让与，又涉及到合同义务的承受，故当对方与受让人之间因履行合同发生纠纷时，如对方因合同权利与义务提出抗辩，均与出让人存在利害关系，故可以将出让人列为第三人参加诉讼。 　　　七、关于请求权竞合问题 　

请求权竞合，即诉因竞合，是指在当事人一方违约时，不仅造成了对方的合同权利即债权（相对权）的损害，违反了约定义务，而且侵害了对方的人身或财产利益，造成了对方人身权与财产权（绝对权）的损害，违反了法定义务，债权人既可请求对方承担违约责任，也可请求对方承担侵权责任，由此产生了双重请求权。在诉讼上受害方既可提起违约之诉，要求对方承担合同责任，也可提起侵权之诉，要求对方承担侵权责任。这就赋予了受害方以选择权，即选择何种案由或者诉因提起诉讼，或者提起违约之诉，或者提起侵权之诉。所以，所谓请求权竞合，并非指诉讼请求的竞合，而是指诉因的竞合。但这种选择权井非不受任何限制，当事人可以随时改变，因为违约之诉与侵权之诉在诉讼管辖、归责原则、举证责任、免责条件、责任形式、法律适用等方面均不同，当事人随时或反复改变诉因会导致审判秩序的混乱甚至使审理无法进行，对方当事人也无法抗辩，故需给予一定的限制，具体来说，就是诉讼进行到哪一阶段时仍允许当事人改变诉因。《合同法解释》第30条规定：“债权人……在一审开庭以前又变更诉讼请求的，人民法院应当准许。”这里将其确定在一审开庭以前，即一审开庭前当事人可以改变诉因，一审开庭后便不能再改变，而应按所提起的案由进行审理。一审开庭前原告改变诉因，若对方当事人（即被告）提出管辖权异议，经审查异议成立的，人民法院应当驳回原告的起诉。起诉被驳回后，当事人再以另一诉因向有管辖权的人民法院起诉的，只要符合起诉条件，受诉人民法院应当受理，而不适用一事不再理的原则。 　

作者：刘凯湘