设计建造合同的风险 建设工程设计合同的常见风险及其防范措施

下面是好好范文网小编收集整理的设计建造合同的风险 建设工程设计合同的常见风险及其防范措施，仅供参考，欢迎大家阅读！

受到目前经济环境的影响，建设工程纠纷的矛盾点已从施工合同、分包合同逐渐蔓延至设计合同。笔者依靠建设工程领域争议解决方面的多年经验，对建设工程设计合同纠纷的部分争议焦点作如下总结，欢迎各位斧正。

一．资质问题

首先在实务中，笔者的许多客户都会咨询，在签订了一份明显不公平或对己方极其不利的设计合同该如何处理？如何将该类条款“摒弃”？这就引出了资质问题的重要性。

根据国务院颁布的《建设工程勘察设计管理条例》的规定，国家对从事建设工程勘察、设计活动的单位实行资质管理制度，对从事建设工程勘察、设计活动的专业技术人员实行执业资格注册管理制度。《建设工程质量管理条例》规定，从事建设工程设计应当取得相应的资质证书，国家对于无资质及超越资质等级许可承揽工程设计予以禁止。

故，如设计人无设计资质而对外承揽设计业务的，设计合同则因违反国家强制规定而无效。《中华人民共和国民法典》第一百五十七条规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”

在司法实践中，因设计成果为设计人应发包人的要求进行设计而形成的智力成果，相关图纸返还后不再具有价值，因此在主流司法判例中均遵循以下判决思路：就设计人已完成设计的部分，若发包人无证据证明设计不合格或设计成果非由该设计人完成的，则发包人就已完成设计部分支付的设计费用不予退还或酌情折价；就设计合同中未履行的部分，因合同无效而无需继续履行；相关违约条款亦不再适用。故如发包人认为设计费畸高，违约责任过重，或存在其它不公平情形的，通过住建部“四库一平台”网站查询设计人资质主张合同无效不失为一个有效路径。

另外，根据《建设工程勘察设计管理条例》的规定，建设工程勘察、设计单位未在其资质等级许可的范围内承揽建设工程勘察、设计业务的，有关部门应责令停止违法行为，处合同约定的勘察费、设计费1倍以上2倍以下的罚款，有违法所得的，予以没收；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，依照前款规定处以罚款；有违法所得的，予以没收。故设计人还存在被有关部门行政处罚的风险。

二．合同细节问题

1.预付款问题

笔者先以《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）为例，通用条款第12.2.1条约定“除专用合同条款另有约定外，预付款在进度付款中同比例扣回。在颁发工程接收证书前，提前解除合同的，尚未扣完的预付款应与合同价款一并结算”，第12.2.2条约定“发包人要求承包人提供预付款担保的，承包人应在发包人支付预付款7天前提供预付款担保，专用合同条款另有约定除外。预付款担保可采用银行保函、担保公司担保等形式，具体由合同当事人在专用合同条款中约定。在预付款完全扣回之前，承包人应保证预付款担保持续有效。发包人在工程款中逐期扣回预付款后，预付款担保额度应相应减少，但剩余的预付款担保金额不得低于未被扣回的预付款金额。”建设工程施工合同范本中，设置了预付款扣回、担保的条款，对发包人预先支付的工程款进行了保护，避免发包人预付款的落空。

再对比《建设工程设计合同（示范文本）》（征求意见稿），我们可以发现在住建部设计合同模版的通用条款中仅仅对“预付款担保”作了相关约定，但并未明确预付款的扣回方式。根据笔者经验，很少有发包人会就预付款所对应的价值及其扣回模式在设计合同的专用条款中作明确约定，且笔者审核的部分设计合同中存在将预付款与定金混同的情形，实践中即由此产生了大量争议。故在建设工程设计合同领域，预付款的定义、扣回方式与一方违约时对预付款的处理方式需作明确定义。

2.固定价款问题

建设工程设计合同的计价方式一般有固定总价、固定单价两种，对于一些对设计品质要求较高的发包人，可能会增设限额设计等条件。但许多设计合同对上述固定价款具体所涵盖的范围约定不明，特别是后续极有可能产生的“修改费”。

笔者建议，在起草、审核设计合同时，对修改费应予以分类，不应仅简单作类似“固定价款已包括设计费、修改费、加班费等所有费用，不予调整”的约定。而是应将修改费细分，可以分为政府原因调规所造成的修改、发包人原因所造成的修改、设计人原因所造成的修改等；并将修改工作量作分割，如将修改工作量分割为低于总工作量20%的、超过总工作量的20%（颠覆性修改）等，尽可能地细化，并一一设置处理办法。

3.知识产权问题

发包人一般倾向于在合同中明确约定设计成果的著作权归属发包人，但在实际谈判中，一旦设计人对著作权的态度较为强势，发包人极有可能妥协。实际上，设计成果的著作权归属可能会对未来的项目走势造成深远的影响。《著作权法》第十九条规定，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。故，一旦设计成果的著作权归属设计人，那么若干年后如项目后续需改造加固，相关设计图纸、计算文件需进行修改的，则应当经原设计人同意，否则发包人即存在侵犯著作权的法律风险。

对此，笔者认为较为公平的约定应当为“发包人分阶段支付设计费的，相应阶段设计费付清的，对应该阶段设计费支付前应交付（包括已交付）的设计成果的知识产权归属于发包人；相应阶段设计费未足额支付的，对应该阶段设计费支付前应交付的设计成果的知识产权由发包人、设计人共有，应付设计费全部支付给设计人后归属为发包人”。