承揽合同的认定标准与工人人身损害责任(周刊：雇佣关系和承揽关系的区别—及人身损害责任承担)

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一、雇佣关系和承揽关系的区别

1.雇佣关系和承揽关系的法律规定

雇佣关系是指，雇员向雇主提供一定劳务，雇主向雇员支付相应报酬所形成的权利义务关系。

雇佣关系的主要特征：标的系提供劳务本身；提供与接收劳务的双方间存在较为紧密的人身依附关系；劳务所需的生产工具、设备以及生产材料等一般由接受劳务一方提供；一般而言由提供劳务一方自行完成劳务工作；通常以完成某项劳务的时间作为计付劳务报酬的依据。

承揽关系是指，承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

承揽关系的主要特征：标的系提供劳务后所创造的工作成果；提供与接收劳务的双方间相对独立，不存在紧密的人身依附关系；劳务所需的生产工具、设备以及生产材料等一般由提供劳务一方自行提供；一般而言提供劳务一方既可自行完成劳务工作，也可交由第三人完成；通常一次性结算劳务报酬。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。

属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的,不适用本条规定。

《中华人民共和国民法典》

第七百七十条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。

承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

第七百七十一条承揽合同的内容一般包括承揽的标的、数量、质量、报酬，承揽方式，材料的提供，履行期限，验收标准和方法等条款。

第七百七十二条承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但是当事人另有约定的除外。

承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。

第七百七十三条承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。

2.雇佣关系和承揽关系的区别

标的不同。雇佣关系的标的是雇员向雇主提供一定的劳务，而承揽关系的标的是承揽人按要求向定作人交付特定的工作成果。此系雇佣关系与承揽关系的本质区别。

人身依附关系不同。雇主与雇员之间存在一定程度的管理与被管理、支配与被支配的人身依附关系，这也是雇员提供劳务过程中致人损害或者自己遭受人身损害而由雇主承担赔偿责任的法理基础。而承揽关系中，定作人与承揽人之间仅存在监督与被监督的关系，并且这种监督还必须限定在必要的范围之内。

生产工具、设备以及生产材料的提供者不同。雇佣关系中，雇员向雇主提供的仅是单纯的劳务，故一般而言，提供劳务所需的生产工具、设备以及生产材料等均由雇主提供。承揽合同中，承揽人应当以自己的设备、技术完成主要工作任务。生产材料既可以由定作人提供，也可以由承揽人提供。

是否存在劳务专属性不同。雇佣合同中，原则上必须由雇员亲自为雇主提供劳务，不可再将工作任务交由第三人来完成。承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成，也即承揽人既可以将其承揽的主要工作交由第三人来完成，也可以将其承揽的辅助工作交由第三人来完成。

劳务报酬的计付方式多有不同。雇佣合同为继续性契约，故通常以完成某项劳务的时间作为计付劳务报酬的依据。而承揽合同中，劳务报酬一般是一次性支付，即时结清。

3.雇佣关系与其他法律关系的区别

雇佣关系与承揽关系、帮工关系、委托关系等在许多方面存在相似性。

帮工关系是指帮工人为了被帮工人的利益，自愿提供帮助和协助工作而形成的关系。其特征是具有临时性、帮工人员不固定、工作量不特定、劳动时间不确定，双方未形成长期、固定的劳动关系；目的是维护被帮工人的利益。

委托关系之目的，则着重于一定事务的处理，劳务给付只是手段而已，除当事人另有约定外，受任人在委托人授权范围内，可以自行裁量决定处理事务之方法，因而雇佣与委托之间有不少差异。

侵权纠纷裁判标准与规范，王林清,杨心忠，北京大学出版社2014年6月第1版

雇佣关系与承揽关系的界分，王金利，《人民司法（案例）》，2020年第14期46页，（2019）辽01民终13070号

韩某与朱某等承揽关系纠纷上诉案——雇佣关系与帮工、承揽等相似关系的界定及识别，车志平，《人民司法·案例》2011年第10期70页，(2010)宜中民三终字第00176号

二、复合型承揽关系

1.复合型承揽关系类型

承揽关系作为一种工作完成型的基础性用工关系，可以与其他形式的用工关系进行嵌套或者组合，形成复合型用工关系，常见的形式如承揽+承揽（即再承揽）、承揽+劳务（雇佣），甚至是更多层级的复合用工关系。

2.复合型承揽关系中定作人的责任承担

复合型承揽关系中定作人应当承担何种侵权责任，裁判分歧主要集中于定作人承担的究竟是连带赔偿责任抑或按份过错责任。这两种侵权责任承担模式在法律适用上的分歧主要源自对该用工关系结构中“共同过失”的认定。

复合型承揽关系定作人责任承担，裁判观点大体而言可以分为两种，一种是定作人承担连带赔偿责任，另一种则是定作人承担按份过错责任。

先承揽后雇佣的复合用工关系，再附加“定作人明知或者应知接受发包或者分包的主体不具备相应的资质或者安全生产条件”这一要件事实，正好满足原《人身损害赔偿司法解释》第11条第2款所对应的构成要件，因而在此情形下，应否适用该条规范要求定作人承担连带赔偿责任，往往成为裁判者必须要回应的问题。与此同时，该案件事实亦可为原《人身损害赔偿司法解释》第10条（《民法典》第1193条的前身）规定的构成要件所涵摄，进而要求定作人承担与选任过错相适应的侵权责任。从规范分析的视角进一步来看，该司法解释第11条第2款的构成要件要素中包含了“选任过错”的内容，而该司法解释第10条的适用并不限于单一承揽关系，亦包括复合型承揽关系的情形，这使得两条规范的适用范围存在重叠与交叉。

依据原《人身损害赔偿司法解释》第11条第2款的规定，只要证明定作人“明知或者应知接受发包或者分包的主体不具备相应的资质或者安全生产条件”，即认为其违反了《安全生产法》第16条、第86条，以及《建筑法》第22条、第29条等所规定的法定义务，与造成实际损害后果的雇主具有共同过错，应与雇主承担连带赔偿责任，这无疑构成侵权法中“共同过错”认定的特别规则，而且是一种较为宽松的认定标准。

而依据原《人身损害赔偿司法解释》第10条（现在的《民法典》第1193条）的规定，如果定作人存在前述选任过错，通常不会被认为存在“共同过错”，承担的也是与过错相适应的按份责任。

连带责任模式与按份过错模式的功能区别问题。二者重要的功能区别在于对部分行为人丧失清偿能力的风险的分配，连带责任制度是将该清偿不能的风险由每一个具有清偿能力的行为人来承担，而按份责任则是由受害人承担部分行为人清偿不能的风险。由此，不难发现原《人身损害赔偿司法解释》第11条第2款的背后的法政策考量是，通过将部分行为人清偿不能的风险分配给其他具有清偿能力的侵权人来强化受害人的救济。

在2020年新修正的《人身损害赔偿司法解释》中原《人身损害赔偿司法解释》第11条第2款的规定未被保留，而最高人民法院对此并未作出专门说明，这是否就意味着定作人未来在此种情形不再承担连带赔偿责任？答案是否定的，原因在于原《人身损害赔偿司法解释》第11条第2款的规定实际上构成多数人侵权规则的具体化，因而纵使新的《人身损害赔偿司法解释》不再保留该条规定，通过适用《民法典》第1168条的“共同侵权”条款，亦可产生连带赔偿责任的法律适用效果。而且原《人身损害赔偿司法解释》第11条第2款的规定仅是囊括了复合型承揽关系结构中“共同侵权”的部分情形，因而该规则是否保留，对于该问题的探究均不产生实质性影响。

《中华人民共和国民法》

第一千一百六十八条　二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

第一千一百九十三条　承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。

复合型承揽关系中定作人的侵权责任，任九岱，《广东社会科学》，2022年第3期277 页

3.最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害使用什么标准评定伤残的答复

〔2013〕他8复函

山东省高级人民法院：

你院《关于雇员在雇佣活动中造成人身损害使用什么标准评定伤残的请示》收悉。经研究，答复如下：

原则同意你院审判委员会倾向性意见。评定伤残的标准和计算损失赔偿的标准应相互对应。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，若不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，在进行伤残程度评定时，不宜适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。在统一的人身损害伤残评定国家标准出台之前，可参照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》等国家标准。

三、司法案例

定作一方存在选任过失的司法认定

刘富祥等与肖锦辉承揽关系纠纷上诉案，（2018）闽06民终819号

司法实践中一般从以下几方面认定定作人存在过失：一是定作人委托加工、制作的定作物本身具有高度的危险性或不法性；二是定作人对定作物的制作方法作出明显错误的指示，如强迫承揽人违反规律蛮干或指使承揽人使用危险的方法制作；三是定作人对承揽人的选择具有明显的过错，如明知承揽人没有相应的从业资格而选任。

本案事故所造成的损害应当由承揽人刘文游自行承担，肖锦辉并不存在过失行为，不应承担刘文游的赔偿责任。如同本案，在司法实践中，也有些受害人提出，定作人在事故或伤害发生后会先行给予受害人一定数额的医疗费或慰问金，从而推定定作人有过失。笔者认为，这种情况需要作区别对待，不可一概而论，作为追究过错责任的事由之一。如果定作人对定作、指示或者选任有过失的情形下给付的，则应考虑为先行赔偿的事实行为；如果定作人没有过失，则应考虑为出于人道主义的救助或帮助。