合同法84条司法解释(肖俊：《合同法》第84条)

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内容提要：《合同法》第84条规定了债务人和承担人缔结的债务承担合同，它在交易习惯和逻辑结构上都与债权人直接参与的承担方式有所区别。对于第84条的基础理论，必须整合无权处分和第三人利益合同等不同的制度进行建构。在此基础上，对第84条运作中涉及的各个要素，包括债务承担合同、债权人同意、承担的原因、承担人的抗辩权、担保的存续等问题进行阐释，以保障良好的法律适用。

注：本文系《<合同法>第84条（债务承担规则）评注》一文的正文，注释从略，全文发表于《法学家》2018年第2期。

目录

一、规范意旨

二、第84条的债务承担类型与近似制度辨识

（一）第84条的债务承担类型

（二）债务承担与履行承担的区分与辨识

（三）债务承担和保证的区分与解释

三、第84条债务承担的构成要件

（一）债务人和承担人的债务承担合同

（二）债权人同意

（三）债务承担的客体

四、第84条债务承担的原因

（一）债务承担的原因

（二）债务承担合同的无因性问题

五、第84条债务承担的法律效果

（一）债务承担合同的效力

（二）债务承担人的抗辩权

（三）原债关系中的从义务与担保存续

六、举证责任分配

本文共计17,099字，建议阅读时间34分钟

一、规范意旨

（1）债务承担是指在维持原债同一性的情况下，替换或者增加债务人。与消灭一个既存的债的关系才能缔结新债相比，债务承担制度克服了债的相对性，使得债务关系没有因为债务人一方的改变而消灭，避免对本已谈妥的事项重新商议而引发风险。在复杂的交易实践中，这一制度可以用来简化清算关系或者增加责任财产。

（2）在传统的“法锁”观念中，债是债权人与债务人之间的联系，只有债权人才能向债务人请求给付，第三人无此权利。随着商业与交易的发展，债权的财产属性已经得到承认，由此超越了相对的给付关系，成为能够被处分的财产标的。《民法通则》第91条到《合同法》第79条的转变，体现出债权移转自由度的扩大。与之相比，在债务承担的规定上，《合同法》第84条与《民法通则》第91条并没有什么变化，因为债务人的资力与信用对于债权实现意义重大，为了保障债权人利益，债务承担要受到更多的限制。

（3）《合同法》第84条非常简洁，对于制度运作涉及的各个要素，包括债务承担合同的结构、性质、原因关系和抗辩权行使等，都需要学理阐释与配合，从而保障良好的法律适用。

二、第84条的债务承担类型与近似制度辨识

（一）第84条的债务承担类型

（4）债的承担涉及债权人、债务人和承担人的三方关系。与之相对的，存在着三种缔结方式：第一种，承担人、债务人、债权人三方的债务承担合同；第二种，由承担人和债权人缔结的债务承担合同；第三种，不需要债权人参与，承担人与债务人直接缔结的承担合同。

（5）从私法史的发展上看，前两种方式产生较早，即便在严格遵循债的相对性的罗马法中，已经在债的更新制度中出现由债务人向债权人提供新债务人的委任承担（delegatio）和由承担人与债权人缔结的代位承担（espromissio）。第三人和债务人的债务承担制度，直到中世纪普通法的土地交易习俗才出现，它被称为“简易承担”（accollatio simplex），由于土地上负有沉重的税收和租金，买卖合同达成后，出卖人直接替代买受人向原债权人承担债务。最早在现代民法中规定这一类型的债务承担制度的是《德国民法典》第415条。

（6）强调不同类型的债务承担合同的意义在于，即便目的一致，但它们在交易习惯和逻辑结构上都存在着差别。从交易习惯上看，如果债权人没有加入，在判断免责的债务承担时会更为谨慎，并且需要与履行承担进行区分；从逻辑结构上看，不同的缔结方式，在结构、意思表示解释、原因关系和承担人的抗辩权行使上都存在着差别。

（7）我国《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”在这一规定中，债务人向第三人转让其债务，需要的是债权人同意，而不是与之达成合意。“同意”是一个单方的法律行为，包括事前的允许和事后的追认，具有补正其他法律行为的效力。所以，第84条指的是债务人和第三人订立的债务承担合同，债权人虽然没有参与缔约，但可以对之表示同意或者拒绝。《合同法》所没有规定的其他承担类型，由于债权人直接参与到合同缔结，可以依靠合同法的一般规范来调整。

（8）但是，单一类型的规定可能会导致法官面对其他类型的债务承担时僵化地适用《合同法》第84条，为了应付社会生活中复杂的交易方式，地方的司法指导意见对债务承担合同的类型进行补充和完善，如2005年江苏省高级人民法院的讨论纪要（苏高发审委[2005]16号）第17条提出：“债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方合同或第三人与债权人达成双方合同或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。”

这一规定补充了合同法所没有规定的三方的债务承担合同以及承担人和债权人的债务承担合同，但第三种所谓的“第三人单方承诺”不是一个独立的承担类型，它包含在不同的意思表示结构之中，并且指导意见没有提及对于债务人和承担人之间的债务加入。

（二）债务承担与履行承担的区分与辨识

（9）债务承担合同使得原债关系中的债务人发生改变，承担人负有受原债拘束并清偿债务的义务。在第84条的语境下，债务承担的内容包括第三人（承担人）按照债务人要求向债权人进行给付。这与《合同法》第64条规定的第三人清偿存在相似之处：两者都是承担人对债务人负有债务，债务人通过承担人向债权人履行以消灭自己的债务。两者的差异在于：在第三人清偿中，双方约定的内容只是代为履行债务，因此也被称为“履行承担”，此时债的结构没有改变，债权人没有取得对清偿人的请求权，在履行不符合约定时，只能要求原债务人承担违约责任；而在债务承担中，清偿人和债务人之间需要缔结合同，由此使得债权人取得对承担人的请求权。

（10）在实践中，债务承担合同和履行承担合同的认定有时易生混淆。如最高人民法院的法官认为：“‘代替’的含义至少包括第三人代为履行、债务加入（并存的债务承担）或者债务转移（免责的债务承担）等情形，‘代替’这一用语相对于债务转移并不具有充分性。”通说认为，从保护承担人的角度看，当约定不明而第三人对债权人享有请求权提出异议的，应推定为履行承担。

但是为了保护债权人的利益，也需要对具体的交易语境进行更为精细的分析，不能轻易适用这一原则。在实践中，法官通过考察约定中是具有较强的履行意愿，还是更着重为第三人设定义务的意图来进行区分。如果在合同中使用“委托付款”或者“代为支付”这类的表达，就会被看作是履行承担。反之，如果合同强调的是偿还债务本身，或者规定债权人可以向第三人直接主张，则会被看作是债务承担。由于当事人约定不清晰，会出现两种类型交错的局面：合同中虽然有“债务转让”字样但约定的内容是支付价款；或者反过来可能合同中约定“代为偿还”，但又为第三人设定了债务。在这两类案件中，最高人民法院的判决都是根据具体的语境，将前者认定为履行承担而将后者认定为债务承担。

（11）但两者并非截然对立，如果债务人和承担人缔结了免责的债务承担，没有通知债权人，或者债务承担合同（包括免责和并存的债务承担合同）遭到了债权人的拒绝，经过“无效意思表示转换”，这种“内部的债务承担”的效力会转化为履行承担。

（三）债务承担和保证的区分与解释

（12）除典型担保之外，广义的担保还包括所有权保留、买回条款、债务承担、代物清偿合同等制度，可以认为并存的债务承担与保证有相近的增加责任财产的功能。但从逻辑结构上看，两者在债务属性、债务存续期间、抗辩事由援引及债务移转等具体法律效果上都存在差异。最高人民法院在判决中明确提出两者在功能上的差别：“保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责”。

（13）并存的债务承担和担保的区分，主要发生在债权人和承担人缔结承担合同的情况下，它与《担保法》第6条规定的保证合同是由保证人与债权人之间缔结的情况是一致的。而在《合同法》第84条的语境下，承担人和债权人之间并没有合同关系，合同是在债务人和承担人之间缔结，它和通常意义上的保证合同并不相似。但是，通过第三人利益合同，也可以使得债权人获得一个保证债权。司法解释也对此进行规定，保证人以书面形式向债权人表示，当被保证人不履行债务时，由其代为履行或者承担连带责任并为债权人接受的，保证合同成立。在审判实践中，法院也提出如果与借贷合同无关的第三人向合同债权人出具承诺函，明确表示承担保证责任或代为还款的，一般推定为保证。所以，债务人和承担人并存的债务承担和保证的区分仍是需要注意的事项。

（14）对于并存的债务承担和保证的区分，最高人民法院的判决设定了一条推定规则，即“在不能明确区分两者的情况下，应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。”这一观点受到质疑，有学者认为不同的认定后果对当事人利益影响甚大，需要更为细致的划分标准。

（15）本文认为，当事人的意思表示是最重要的判断因素，但问题主要是产生在约定不明的情况下，此时需要从制度本旨和交易习惯上考察两者的本质差异，债务承担要为自己承担和清偿债务，而保证则是为他人承担债务。围绕这一差异，理论和实践中已经形成了一系列判断标准。

（16）第一，履行的顺序。如果双方约定了债务人和承担人的先后履行顺序，即只有在主债务人届期不履行债务时，第三人才履行债务，此时即便双方约定为债务承担，实际上仍然只是保证。

承担人的履行顺位在后，不符合债务承担的本质，这里体现的是保证的从属性特征。在履行有先后顺序的情况下，法官通常会认定是担保。

（17）第二，债务人和承担人之间的债务关系。债务承担在实践中主要发挥着简化交易、方便结算的功能。在债务承担中，承担人承担他人的债务也是在消灭自己的债务，而保证人和主债权人之间不一定有这种关系。

（18）第三，考察原因行为。在第84条的语境下，债务承担合同往往是作为一个更大的原因行为中的附款，比如作为买卖合同或者股权转让合同中的结算条款，而保证则是一个独立的合同。

（19）第四，承担人对于所承担债务的利益。学说认为，在债务承担中，承担人通常对于债务的履行是享有利益的，因此使自己加入原债务之中，如同债务人一样承担责任。反之如果完全是基于情谊和恩惠上的帮助，且没有明显的债务承担的意图，则可能构成担保，享有债务履行顺位、保证期间及抗辩事由等方面的优越地位。

三、第84条债务承担的构成要件

（一）债务人和承担人的债务承担合同

（20）第84条债务承担的基础是债务人和承担人（第三人）之间的合意。双方的约定内容决定了债务承担的范围和性质，是债务人要摆脱原债还是要与他人共担债务。根据不同的约定内容，可以将合同的效力分为三种：免责的债务承担、并存的债务承担和不完全免责的债务承担。

1.免责的债务承担

（21）第一，免责的债务承担的认定。如果债务人和承担人在合同中明确约定，由承担人负担债务并且债务人从原债务关系中脱离出来，那么经过债权人同意之后，会产生免责的债务承担的效力，原债务人摆脱债务拘束，即便承担人不履行债务或者陷入破产导致债权不能实现，也不能请求原债务人继续履行。由于债务人偿还能力和信赖程度对债权人利益影响重大，所以需要债权人同意才能产生出债务人免责的效果。

（22）免责的债务承担是以合同中明确表明债务人脱离原债的意图为前提，债务人同意并不当然产生免责的债务承担的效果。虽然第84条规定“债务人将合同的义务全部或者部分转移第三人”，但是从逻辑上看，承担人愿意负担全部或者部分的债务不一定是免责的债务承担，也可能是共同承担全部或者部分债务。

司法实践也认为，只有债权人同意不足以产生出免责的债务承担的效果，原债务人摆脱债务关系的意愿必须被明确地表达出来。如最高人民法院的判决所指出的，“对免责性的债务承担的认定应慎重，因为，其涉及免除债务人的责任和对债权人债权的保护问题。一般而言，在当事人明确约定或表示原债务人退出原债权债务法律关系中，或者根据合同约定可以确切推断原债务人退出原债权债务法律关系，方可认定成立免责性的债务承担。”

（23）第二，免责的债务承担的理论基础。对于第84条免责的债务承担的理论基础，有学说提出，由于我国民法上没有完全接受物权行为理论，所以应该把免责的债务承担看作是一个效力待定的合同。债权人同意的效果如同追认。这一主张解释了债权人同意和拒绝的效力问题，但是“效力待定”的表述不能准确体现债务承担协议的效力。效力待定合同是指合同虽然已经成立，但效力能否发生尚未确定，须经有权人表示承认才能生效。但是债务承担合同在债权人同意之前已经产生出履行承担的效力，债务人可以要求承担人向债权人履行债务。

（24）德国传统的学理将免责的债务承担看作是无权处分。免责的债务承担使得债务人从原债务中脱离出来，这改变了债的关系中债务人的结构，因此属于处分行为。债务人没有处分权，处分行为因为没有得到债权人同意，属于无权处分。虽然债务承担的处分行为无效，但是负担行为仍然有效，此时债务人和承担人之间的债务承担合同转换为履行承担，债务人可以要求承担人向债权人履行债务，但自己没有摆脱原来的债务关系。如果要将《合同法》第51条的规定适用于免责的债务承担，这里的“合同”应该解释为“直接变动，发生权利变动的处分合同”。

2.并存的债务承担

（25）第一，并存的债务承担的认定。单纯的债权人同意不足以区分免责和并存的债务承担，只要承担合同没有约定原债务人可以从债务中解脱，就构成了并存的债务承担，在实践中也被称为“债务加入”。在这种情况下，只是增加一个新的债务人，原来的债务人结构没有发生变化，因此不需要债权人的同意。

虽然第84条没有明确规定并存的债务承担，但是不妨碍实践中法官的正确判决，认为并存的债务承担不需要债权人同意。如在（2010）民提字第153号案中，最高人民法院认为，“电讯集团向物业公司出具《承诺函》同意偿还物业公司已交付的3000万元款项，该《承诺函》效力与是否存在《合作合同》无关。物业公司接受该《承诺函》后未表示异议，电讯集团即应受该《承诺函》约束。”

（26）第二，并存的债务承担的理论基础。并存的债务承担的理论基础在于第三人利益合同，第三人利益合同的生效不需要债权人同意，而第三人可以直接要求债务人向其给付。在这种情况下，债务承担合同相当于第三人利益合同中的“补偿关系”，即立约人与受约人的对待给付；债务人和债权人之间的原债关系对应的是“对价关系”，是受约人放弃立约人向自己的给付而让其向第三人履行的原因。与一般的第三人利益合同的区别在于，承担人不但受到了补偿关系的约束，而且也受到了对价关系的约束，即债权人可以根据自己的债权内容要求承担人给付[（71）]。

（27）由于并存的债务承担是在债务人和承担人之间缔结，所以需要向债权人发出通知，而并存的债务承担又不需要债权人同意，所以在实践中，也有法官和学者将并存的债务承担合同看作是单方允诺。单方允诺是指表意人向相对人做出的为自己设定义务的意思表示，它一般是公开地向不特定的人发出，主要类型是悬赏广告，在没有法律规定的情况下，私人间的单方负担债务一般不产生效力。本文认为，这适用于承担人和债权人缔结的债务承担，而在债务人和承担人缔结并存的债务承担的情况下，承担人向债权人承担债务的表示并非单方允诺，而是承担人和债务人缔结承担合同后，向债权人发出的通知。

3.不完全免责的债务承担

（28）虽然在传统的分类方式中，只有免责的债务承担和并存的债务承担两种方式，但是基于意思自治，当事人可以约定介于两者之间的一种形态，即先由第三人承担责任，在其不能完全履行的情况下，原债务人才继续清偿。此时原债务人没有完全从原债关系中解脱，在承担人财产不足给付时，由其承担补充责任。与免责的债务承担一样，不完全免责的债务承担也需要债权人的同意，它降低了债权人的请求权力度，债权人必须首先起诉新债务人，如果他的行为侵害了原债务人针对新债务的救济权，那么它对于原债务人的利益就会相应的减少。它同样涉及无权处分，需要债权人同意才能补正其效力。

我国司法实践中也存在此类案例。比如合同双方约定，“买受人主体变更为丰筵公司，由丰筵公司代替新华社浙江分社承担原合同中的全部权利义务，如因主体变更给中科大洋公司或第三方造成损失的，由新华社浙江分社、丰筵公司承担连带责任”，由此债务人认为应由第三人先为履行，在其履行不能的情况下，原债务人再继续承担责任。但是法官认为，该合同并无免除债务人的明确约定，因而认定为并存的债务承担。虽然债务人没有完全脱离债务，但它与并存的债务承担不同之处在于债务人具有顺位抗辩权。显然，反对这种约定的效力缩小了当事人的意思自治范围，也损害了债务人的利益。

4.债务承担中的意思表示解释

（29）从实践上看，区分免责和并存债务承担之前，需要考察当事人约定的内容，尤其在当事人没有进行明确约定的情况下，无法轻易判断债务承担的性质，此时需要对债务承担合同进行意思表示解释。

在司法实践中，在没有明确约定债务人是否退出原债关系，债务承担出现纠纷的情况下，债务人通常会认为是免责的债务承担，而债权人则主张为并存的债务承担，法官会将之推定为并存的债务承担。比如在（2007）粤高法民二终字第165号案中，承担人通知债权人，“达宝公司原已交付国有土地使用权的3000万元及资金费，由中岱集团公司负责偿还，包括达宝公司与中岱电讯公司签订合同所耗费的资金费用”，法院认为这一约定是并存的债务承担。

（30）有学者支持法院的立场，其理由是这里存在着承担人对债权人的单方允诺。因为单方允诺只能为相对人设定权利，不能设定义务损害其权益，如果是免责的债务承担，可能给债权人带来损害，因此只能是并存的债务承担。本文认为，判决的依据不在于单方允诺而在于债务承担的意思表示解释规则。在不能确定相对方的意思是免责还是并存的情况下，首先应解释债权人及承担人都认为原债务人应继续承担债务，在有疑义的情况下，应认为是并存的债务承担，只有在明确表示的时候才认为是免责的债务承担。

（31）从第84条的语境上看，这种解释规则是符合交易习惯的。首先，从债务承担的类型上看，债权人直接参与的缔结方法适宜于缔结免责的债务承担，而在债务人和承担人缔结承担合同的情况下，由于债权人没有参与到合同的缔结中，认定免责的债务承担应该更为严格。其次，可以从当事人各方的意图和具体利益来分析：其一，从债权人意图上看，他不会反对增加一个新的债务人以扩大责任财产，但是对于原来的债务人脱离原债则会保持警惕；其二，从债务人的意图上看，债务人希望通过缔结承担合同摆脱原债，但即便在并存的债务承担的情况下，他仍然可以通过债务承担合同要求承担人向债权人进行清偿，承担人履行可以使得他摆脱债务；其三，从承担人的角度上看，和债务人承担连带之债不会损害他的利益状况。

（32）这一解释规则虽然没有在国内的教科书中被提及，但经常在司法实务中被适用。在一些判决中可以看到完整的推论过程：“从本案原告鑫益达公司与被告卓峰公司、国龙公司签订的协调书内容来看，仅表明被告国龙公司愿意承担被告卓峰公司欠原告鑫益达公司的货款，并无免除被告卓峰公司的支付货款责任的明确意思表示；从当事人的行为看，原告鑫益达公司与被告卓峰公司、国龙公司多次协商的行为也不能推定其有免除被告卓峰公司的支付货款责任的意思”。

（二）债权人同意

1.债权人同意的性质和方式

（33）第84条中债权人的同意是一个单方的需要受领的意思表示。虽然通常债权人同意被看作是追认，但债权人的同意不仅可以在收到债务人或者承担人的通知时表示，也可以事先做出授权。

（34）债权人的同意可以多种方式表达，包括向新的债务人为催告、诉讼，通知新债务人对债权进行移转，在新债务人破产时申报破产财产，免除等。在最高人民法院案例中可以看到，法官也承认了这种同意的推定，比如（2009）民二终字第18号案件中，判决提出，在以构成债务承担为由诉请其承担本案债务的行为表明，其对工业集团债务承担的意思表示予以接受。由此将债权人起诉新的债务人视为同意的意思表示。

2.债权人同意的效力

（35）第一，免责的债务承担中的同意。在第84条的语境下，债务承担合同是在债务人和承担人之间缔结的，在债权人同意以前，免责的债务承担处于效力待定状态，债权人同意产生补正无权处分的效力，使得债务承担合同生效。反之，在债权人同意以前，债务承担的负担行为产生履行承担的效力，作为不真正的第三人利益合同，债务人可以要求承担人向自己或他人为给付，从而变更或者撤销债务承担合同。

（36）债务人的履行能力和信任对于债权的实现非常重要，所以债务人摆脱原债务需要债权人的同意。如最高人民法院的判决所指出，“由于第三人取代债务人，会对债权人利益能否有效实现产生重大影响，一般来讲债权人会对第三人的履约能力比较后作出权衡，即同意还是不同意。要求征得债权人同意，也能在一定程度上反映出债权人权衡的过程，更能完整有效地体现债权人更新债务人的真实意思表示。”

（37）对于免责的债务承担，需要由债务人或者承担人对债权人进行通知，也可以要求债权人在指定的期间内对债务承担进行承认。在债权人做出同意之后，免责的债务承担合同溯及既往地生效。

（38）债权人的同意原则上必须以明示的方式做出，实践中法官也对默示持否定态度：“默示的行为一般应为积极的作为，而缄默和消极的不作为不应视为默示，尤其是对原债务人免责的债务承担，除有第三人愿意承担债务的意思外，还需有债权人免除原债务的意思表示”。

（39）但是从学理上看，在一些特殊的情况下，如果债权人的利益已经获得足够的担保，债务人的人身性不再重要的时候，可以从默示中推定出债权人的同意。比如，在土地交易中，为担保债务而在该地上设有抵押权。后来土地被出售，买受人愿意承担债务，可以减少现金的支付。由于让与人的债务可以因抵押权而得到了足够可靠的担保，所以此时债务人个人的给付能力不再具有实质意义，如果在合理的期间内债权人没有表示明确的拒绝，则债权人的沉默可以视为承认。

（40）在我国的二手房交易中也有类似的情形，比如出卖人将贷款未结清的房屋出售，房屋买受人支付一部现金，另一部分价金以债务承担的方式支付，并以所购房屋为抵押。但是法官对于免责的债务承担的判断过于严格，认为债务承担合同并未明示原债务人免责，所以新债务人同原债务人一起对债权人连带承担债务。本文认为，如前文所分析的，在承担人的偿付能力和信赖度比债务人更强，并且交易存在充分担保的情况下，如果债权人在合理期间内没有表示拒绝，可以认为是免责的债务承担。

（41）第二，并存的债务承担中的债权人同意。并存的债务承担不需要债权人同意直接生效，但这不意味着债权人的意愿对债务承担合同毫无影响，它只是在程度和表达方式上与免责的债务承担有所差异。在免责的债务承担中，债权人同意通常以明示方式体现出来，沉默意味着拒绝；相反在并存的债务承担中，对于接受其利益可以通过默示推定，而拒绝则必须以明确的方式作出。

（42）两者的差异只是在于债务承担合同能否在没有债权人同意时“即时生效”。除此之外，债权人同意这一要素在免责和并存的债务承担中都发挥着近似作用：其一，在债权人表示接受以前，债务承担合同能够被撤销。其二，债权人可以拒绝使之溯及既往地无效。并存的债务承担以第三人利益合同为基础，不需要债权人同意就可以设立，但是在债权人做出接受的意思表示前，债务人仍然可以撤销和变更对第三人利益条款，此时债权人同意的效力等同于第三人利益合同中“享受利益的意思”，原债权人对承担人债权因此得以确定，债务人不得再变更他与第三人的债务承担合同，反之，“拒绝利益的意思”则使得第三人利益合同自始无效。

（43）虽然《合同法》第84条没有规定免责和并存，而是代之以“全部”或者“部分”，但由于规定了“应当经债权人同意”，主流学说通常将之归属于免责的债务承担。虽然有学者提出应该将之扩张到并存的债务承担上，认为这样有助于填补法律的漏洞。反对观点则强调了“债权人同意”要素，即第84条明确规定债务人不管是将合同义务全部还是部分转移给第三人的，均需要债权人同意，所以这一条仅是对免责的债务承担的规定。本文的分析认为，债权人同意同样对于并存的债务承担有重要的影响，如果要将《合同法》第84条作为免责的债务承担，需要对“债权人同意”进行解释。

4.债权人的拒绝

（44）无论是在免责还是并存的债务承担中，债权人不同意或者拒绝都会导致债务承担无效。根据传统理论，债权人拒绝的情况下，债务承担合同不生效，但会使债务承担合同转换为履行承担，即第三人可以从经济意义上对继续替代债务人履行合同，但是他和债权人之间不存在债权债务关系。这种观点遭到有的学者批评，因为拒绝就意味着债权人不接受第三人给付，任由第三人继续给付，这会导致债权人重新拒绝，是一种资源浪费。

（45）本文认为，这种观点忽略了第三人清偿的原理，当债务承担由于债权人拒绝转化为履行承担后，承担人向债权人为履行就构成了第三人清偿，如果当合同义务不涉及个人的特别技术、资格或其他条件时，债权人不得对第三人清偿提出异议。

（三）债务承担的客体

1.债务承担的客体的一般规定

（46）债务承担的客体必须满足债的客体的一般要求（可能、确定以及合法）并具有可转让性。通常而言，债务承担的客体是金钱债权，但是在实践中也有其他客体的承担，物的给付之债也可以由他人承担。

（47）对于当事人约定不得移转的债务，债务人违反该约定将债务移转于第三人时，如果得到债权人的同意，意味着债务人和债权人将他们原来禁止转让的约定废除，所以债务承担合同有效。

在不需要债权人同意的并存的债务承担中，原债务人必须继续负担债务，所以没有债权人同意不妨碍债务移转，如果债权人要求承担人履行债务，也可以视为同意。

（48）但是对于性质上不可移转的债务，它与特定债务人有着密切的联系，如劳务合同，此时即便债权人同意此类债务由他人承担，严格而言，也不属于债务承担而是债的客体的更新。

2.特殊的债务承担合同客体

（49）第一，未来的债务承担。对于还没有出现的债务能否设定债务承担，在学理上存在着争议。在实践中，一些交易形式和未来债务承担的结构有相似之处，比如银行应申请人的请求，向第三方开立书面信用凭证，由银行代其履行一定金额、一定期限范围内的支付责任。目前的理论反对将之看作是债务承担，因为债务还没有存在，不能对债的主体进行变更。

（50）第二，已承担债务的再承担。债务承担的典型形态是承担人为债务人承担其债务。但在一些特殊的情况下，承担人要承担的并非是相对人的债务，而是第三人的债务。比如甲和乙缔结承担合同，由乙承担甲对于丙的债务，在丙同意之前，乙又和丁缔结了承担合同，使之承担乙丙之间的债务，由此形成了多层次的债务承担。债权人丙可以直接对最后的债务承担表示同意，由此获得对最后一个债务人的债权，债权人的同意将使得之前所有的债务人从债务中解脱。债权人也可以选择承认其中某一个较为满意的债权人来承担债务。如果在债务承担获得债权人同意之后，再缔结债务合同，则情况与此不同，应适用一般的债务承担的规则。

（51）第三，自然之债的承担。不受强制执行力保护的自然债务也可以通过第84条进行移转，在承担人自愿履行的情况下，不能要求不当得利返还。实践中常常出现的是对已经超过诉讼时效的债务进行承担的问题。从学理上看，此时只能设立免责的债务承担而不能设立并存的债务承担，因为债务人和承担人之间没有连带性。值得注意的是，在债务承担合同中，虽然承担人受到了债务承担合同拘束，债务承担合同本身仍然在时效的范围之内具有拘束力，但原债务人不能强制要求承担人履行自然债务，因为债务承担合同不能使得自然债务回复其原本的拘束力。

四、第84条债务承担的原因

（一）债务承担的原因

（52）债务承担的原因是指设定第三人向债权人承担原债务的基础行为。从交易习惯上看，在债务承担合同之外，原债务人与承担人之间还存在着范围更大的基本行为，例如在一个买卖合同中，以债务承担作为价金结算的方式。此时债务承担合同只是其他的典型行为中的附款，作为结算条款存在，允许当事人自由决定结算方式。所以在承担人和债务人的承担关系中，构成原因的是内容更为广泛的交易，包括买卖或者股权转让等，而债务转让只是其中的对待给付，此时债务承担的原因就是买卖或者股权转让合同等。在特定的身份关系中，可能存在无偿的债务人和第三人的承担合同，但不是交易的典型形态，而且更适宜于通过承担人和债权人之间的承担合同来实现这一目的。

（二）债务承担合同的无因性问题

（53）在德国以及我国台湾地区的传统理论中，债务承担具有无因性，基础行为的无效并不妨碍债务承担，原债务人与承担人之间的关系不能够作为承担人对债权人提起抗辩的理由。有学者认为我国没有继受无因性理论，债务承担合同无效会导致债务承担的效力丧失，债务复归于原债务人。但在司法实践中，法院却经常在债务承担的纠纷中适用无因性理论。有判决提出，“由于债务承担的无因性，申请人不能基于原因行为的事由进行抗辩”；或者“债务承担具有无因性，新债务人只能基于所承担的原债务本身所具有的抗辩事由向债权人行使抗辩权，并不能以债务承担的原因行为对抗债权人”。这一问题需要从以下几个方面进行分析。

（54）第一，债务承担的原因与债务人与承担人之间的关系。债务承担存在着不同的形态，包括三方合意的债务承担，债权人和承担人的债务承担以及承担人和债务人的债务承担，不同形态中的原因关系各不相同。在债权人和承担人的承担合同中，债务承担合同是在承担人与债权人之间达成的，承担人与债务人之间的关系不是债务承担的基础行为，仅仅属于动机。即便承担合同存在瑕疵而无效或被撤销，也不会改变承担人与债权人的关系，这是合同相对性的体现。只有在第84条的语境下，债务人和承担人之间的承担合同才构成了债务承担的合意基础。

（55）在实践中，法官经常提到的“债务承担的无因性”，实际上指的是三方债务承担合同以及债权人与承担人的代位承担的情形。如法官认为在三方合同中债务转移具有无因性，或者债权人与承担人签订债务承担合同，应该具有无因性。在这些情况下，债务承担合同是在债权人和承担人之间缔结，或者由债权人、债务人和承担人三方达成，不会受到承担人与债务人关系的影响。但不能将之一般化，认为所有债务人和承担人之间的关系都不会影响到债务承担的效力，并由此推出债务承担无因性的结论。

（56）第二，在第84条语境下无因性问题。在第84条语境下，债务人与承担人之间的合意与债务承担构成一个整体，此时无论是否采取无因性理论，结果都是一样的，承担合同的瑕疵足以影响到债务承担的效力。首先，在免责的债务承担的情况下，债务人和第三人缔结的债务承担合同仍然与其基础行为不能分离。第三人和债权人缔结的债务承担能够与基础行为一起共同构成一种单一行为，基础行为的无效也及于债务承担。虽然债务承担被看作是一个准物权行为，但是与有体物交付不同，除了当事人处分债务的合意之外，并没有实体的交付。债务承担常在交易中融入原因行为，负担行为的瑕疵同时涉及处分行为的意思瑕疵，当事人行使撤销权，作为负担行为的买卖合同与作为处分行为的债权让与被一并撤销，承担合同的效力会受到基础关系的影响。其次，在并存的债务承担的情况下，债务人和承担人合意的瑕疵也同样影响到了债务承担的效力。

五、第84条债务承担的法律效果

（一）债务承担合同的效力

1.免责的债务承担

（57）免责的债务承担使得原债务人摆脱债务拘束，即便承担人不履行债务或者陷入破产导致债权不能实现，也不能请求原债务人继续履行。

2.并存的债务承担

（58）基于并存的债务承担，债务人和承担人对于债权人承担连带债务，对于债权人负全部给付的责任，债权人可以对债务人和承担人中的一人或者全体，请求全部或者一部分的给付。也有学者提出并存的债务承担产生的是不真正连带责任。因为连带之债必须有法律的规定或者双方当事人明确的约定，而且将并存的债务承担全部作为连带债务，可能产生债权人预想不到的效果。

（59）本文认为，依据《民法总则》第178条第3款，连带之债需要当事人明确的约定或者法律规定，而在《合同法》第84条的语境下债务人和承担人缔结共同承担债务的合同，是为满足共同目的而互相结合，可以解释出双方具有承担连带之债的意图。在连带之债中，各债务人的债务是独立的，对各债务人生效的事项只具有相对效力，对于其他债务人一般不生效。只有在共同目的因某一债务人的事项已经实现时，其他债务因失去目的而消灭，此时具有绝对效力，包括清偿、抵销和混同等。因此，并存的债务承担中原债关系消灭可以作为连带债务消灭的绝对效力事项。

（60）从最高人民法院的裁判可以看到，司法实务中一般裁判思路为，在债权人同时起诉债务人与债务承担人的情形下，判决债务承担人与债务人共同承担清偿债务责任；在债权人只起诉债务承担人情形下，则只判决债务承担人承担债务清偿责任。

（二）债务承担人的抗辩权

1.基于原债关系的抗辩权

（61）第一，承担人抗辩权的范围与限制。根据《合同法》第85条的规定，债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。这一规定可以统一适用于免责和并存的债务承担。新债务人替代原债务人就处于与原债务人相同的法律地位，可以提起实体法和程序法上的抗辩，包括同时履行抗辩权、合同撤销的抗辩权和诉讼时效抗辩权等。与之相对，承担人可援用的抗辩，是以原来的债务关系为基础，不能行使属于债务人的权利，包括解除权、抵销、撤销权等。

（62）承担人可以提起原债关系的抗辩是以债务承担合同达成的时刻为限。原债务人根据此时已发生的实际情况可主张的抗辩，都可由承担人主张，包括债务未成立、已撤销和债务部分清偿。

反之，如果是在债务人更替已经生效后抗辩才对原债务人生效，则新债务人不能提起此抗辩。法官在适用法律中也强调，“新债务人对债权人的抗辩必须是原债务人享有的、现实存在的抗辩权”，

这里的“现实存在”即是以债权人表示同意作为判断的时间点。

（63）第二，双务合同的履行抗辩权。同时履行抗辩权的基础在于双务合同中对待给付的牵连性，但只有在双方已届清偿期，并且对方没有按照约定进行给付的情况下，当事人才能行使同时履行抗辩权。对于债务承担中的同时履行抗辩权，理论界存在一些分歧。第一种观点认为，在债务承担中由于单向地成立了一个新的债务关系，与双务合同中原债务人享有的权利割裂，不存在牵连关系，故承担人不能以此提起抗辩。第二种观点认为，对于双务合同中的债务承担，在承担时已经产生的原债务人的抗辩权，承担人有权向债权人主张；而在承担后产生的抗辩权，承担人不能向债权人主张。第三种观点认为，作为一般的规则，对于原债务人基于债权人和债务人之间法律关系产生的抗辩，不论该抗辩产生于转让之前还是转让之后，承担人均可以之对抗债权人。如果不允许承担人主张原债务人在双务合同中的抗辩权，则会过分扩张债权人的优势地位，导致不公平的后果。

（64）本文赞同第三种观点，虽然承担人和债务人之间没有直接的对待给付关系，但在债务承担合同中，承担人不是单纯地负担“合同的债务部分”，而是原债关系中的对待给付内容，它与对方给付的牵连性仍然保留下来。为了保证原债关系的牵连性，应该允许债务人在债权人没有对债务人为给付的情况下提起同时履行抗辩权，双务合同的牵连性并没有被债务承担所分裂。因此这属于债务本身所有的抗辩，如果承担人在债务人缔结债务承担合同后，债务人基于买卖合同从债权人处获得有瑕疵的给付，即便有瑕疵的给付是发生在承担合同之后，承担人也可以对此提起抗辩。

（65）相应的，与同时履行抗辩权相类似的其他给予双务合同的履行抗辩权，债务承担人都可以享有。

（66）第三，时效抗辩权。债务人的时效抗辩权应该以债务承担合同达成的时间点为限。如果合同达成时，时效未届满，承担人不能在债务人经过的时间点上继续计算时效。根据《民法总则》第195条第2款的规定，债务人同意履行的意思表示会导致诉讼时效中断。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（以下简称《诉讼时效规定》）第19条第2款将债务承担看作是债务人同意履行的一种方式，规定债务承担可以导致诉讼时效中断。由此，债务人经过的时效将重新起算，与承担人诉讼时效的起算点相同。

（67）实务上存在的问题是，在原债务人将时效期间届满的债务转让给承担人的情况下，有的法官认为当事人在诉讼时效已过的情况下仍然签订债务承担“合同”，应当视为对“债务的重新认可”，由此发生了诉讼时效重新起算。

（68）本文认为，诉讼时效到期的债务可以转移，但不会因为经过债务承担而成为效力完全的债务。在诉讼时效经过后，原债务成为没有强制执行力的自然债务，根据《民法总则》第192条第2款，承担人愿意向债权人清偿，债权人享有受领权，只是根据连带债务的原理，债务人和承担人不能成立并存的债务承担。而且债务承担合同的拘束力，不能使得自然债务回复其原来的拘束力，即债务人也不能强制要求承担人履行债务[（51）]。

（69）债务承担合同也不能被看作是债务人愿意履行债务或者放弃时效抗辩权的意思表示。根据《诉讼时效规定》第22条，时效届满后当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思可以看作是放弃抗辩权，而债务承担不能简单地视为“同意履行”；此时需要区别债务承担和履行承担。如果债务人要求第三人向债权人为清偿，此时可以视为“同意履行的意思表示”；而在债务承担合同中，基于债的同一性，移转后仍然是一个自然债务，不能从中解释出债务人愿意对诉讼时效届满的债务作出给付的内容[（9）、（10）]。这与债务人放弃抗辩权的其他典型行为也不相同。在最高人民法院裁判中可以看到，如果是债务人在诉讼时效经过后和债权人签订“还款合同”的，应认为放弃时效抗辩，但这不是由于债务承担产生的效果，而是因为还款合同中具有履行和清偿的意思表示。

2.承担关系中的双务合同履行抗辩权问题

（70）通说认为，承担人不能对债权人提起其对于债务人的双务合同的履行抗辩权，因为承担人和债权人之间不存在双务合同的牵连关系。但这里还存在一个学理上需要解释的问题，即并存的债务承担是以第三人利益合同为基础，在第三人利益合同中，立约人可以对第三人提起他基于补偿关系对受约人的抗辩权，但此时，承担人（相当于立约人）却不能对债权人（相当于第三人）提起在债务承担合同（相当于补偿关系）中对于债务人（相当于受约人）的抗辩权，这与第三人利益合同的规则是冲突的。

（71）本文认为造成这种差异的原因在于，一般的第三人利益合同中立约人只受到补偿关系的约束，基于补偿关系的抗辩权可以使其拒绝向第三人履行。但在债务承担中，债权人获得的不仅是债务人为之设立的债权，而且也是原债关系中的债权，所以与一般的利益第三人不同，承担人不仅是依据补偿关系（即承担关系）进行给付，而且也受到对价关系（即原债关系）的拘束。虽然在承担合同中债务人和承担人存在着双务合同的牵连性，但在原债关系中承担人和债权人之间没有牵连关系，承担人不能基于承担关系向债权人提起同时履行抗辩权。此时对于承担人的救济方式应该是行使法定解除权，在承担关系解除后，可以对债权人提起抗辩。

（三）原债关系中的从义务与担保存续

1.原债关系中的从义务的延续

（72）根据《合同法》第86条的规定，债务人移转义务的，新债务人应该承担与主债务有关的从债务。因此，承担人承担的债务范围应该包括利息之债和违约金之债，但如果附随债务失去其独立性，成为可单独分开的部分，比如已届清偿期而未支付所产生的利息之债，或者违约行为发生时的违约金之债，就不属于债务承担的范围。这在司法实务中也得到了确认，法官认为承担逾期罚金的主张超出了债务承担约定的内容，不予支持。

2.原债关系中担保的存续

（73）第一，意定担保的存续。不可移转的专属于债务人的义务主要是指原债的担保义务。因为担保是建立在对债务人的资力、信用、相互协助或者情谊之上，具有个别的信赖关系，除非有明确的意思表示，否则不能随着债务的承担而移转。《担保法》第23条规定了债务承担对保证责任的影响，《物权法》第175条也对债务承担时担保物权的存续进行了规定。总而言之，在免责的债务承担中，未经担保人书面同意，担保人不再承担相应的担保责任。即便在承担合同被撤销或者无效，原债恢复的情况下，已经消灭的第三人担保也不随之恢复。

（74）这一规定仅适用于免责的债务承担，对于并存的债务承担没有影响，因为原债务人仍然没有脱离债的关系。担保对于承担人的债务不发生效力，而对于原债务人继续有效。虽然法律没有明确规定，但是最高人民法院裁判认为，第三人自愿加入主债务承担成为共同债务人，并不导致担保责任免除，担保人对未减轻部分的债务仍应承担保证责任。

（75）例外的情形是，如果承担人是担保人本身，担保可以转化为自己的债务提供担保，不存在信任关系结束的问题。在债务人与担保人为同一主体时，债务人自己就债权所设定的从权利有继续承担的义务。因此，如果是物的担保，担保物权继续存在，如果是人的担保，保证责任归于消灭。

3.法定担保与优先权的存续

（76）值得进一步讨论的是法定担保和优先权的问题。担保债务具有专属性，没有明确约定的情况下，不会随着债务移转而移转。但是对于法定担保而言，担保并不是基于担保人和债务人的关系，而是法律对于特定法律关系中的物所设立的担保，此时是否可以随之移转呢？假设甲把卡车交给乙修理，修车费20000元，在履行期届至前，甲与丙签订运输合同，甲为丙免费运输4个月，对价是丙承担甲的全部债务，甲退出原债关系。乙对债务承担合同表示同意。在乙维修完毕后，丙未及时履行债务，此时乙能否对甲的车行使留置权？

（77）我国学界还没有对债务承担中的留置权存续问题进行研究，既有的研究探索了债权转让时的留置权问题，此时由于留置物与债权割裂，所以留置权并没有随着债务承担而与债务割裂。

但在债务承担中，债权人并没有与留置物分离，只是债务人身份发生了变化，债权人所占有的留置物与被移转的债务仍然保持“同一性”或者“牵连性”，所以可以行使留置权。

（78）类似的还有优先权，它也是法定的担保物权。值得注意的是，从客体来看，优先权可分为一般优先权和特定优先权。一般优先权是指由法律直接规定债权人就债务人的一般财产优先受偿的担保物权，它概括地存在于债务人的每一项财产上，通常与立法政策目的或者与重大的社会价值联系在一起，如劳动报酬优先权和税收优先权等。而特定优先权是指债权只能在债务人特定的动产或不动产上优先地行使，其实现的办法是将与债权有直接联系的某些动产或不动产特定下来，使债权的清偿有具体的保障，例如船舶优先权和民用航空器优先权。在债务承担的情况下，一般优先权由于与特定的主体身份相关而得到社会政策的保护，不能随债务而移转；而在特定优先权中，担保关系存在于特定的物上，所以在债务承担的情况下能够继续存在。

六、举证责任分配

（79）订立债务承担合同的证明责任由主张合同有效的当事人承担。他要证明债务人与承担人达成有关债务承担的合意。相对人若要主张让与无效，则须证明债务承担合同存在《合同法》第52条的无效事由，或者债务承担的意思表示有错误、欺诈、胁迫等情形，而且存在撤销权有效行使的事实。

（80）如果债务人主张是免责的债务承担，必须证明合同中存在脱离原债务的意思表示，并且已经得到债权人的同意，根据举证责任分配的一般原则，债权人无须对此进行反对性证明。如果债务人主张是并存的债务承担，不需要证明债权人的同意，反之债权人的反对性主张，需要对拒绝的意思表示承担证明责任。如果承担人要主张债务人对于债权人的抗辩权，包括双务合同的履行抗辩权、必须证明抗辩权存在的要件事实，债权人无须主张不存在的事实。

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