合伙合同是要式合同吗 聊民法典108：民法典的合伙合同定义，不再强调共同出资

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合伙指南 | 作者：李立律师

这是李立律师博客和合伙指南公众号第630篇文字

《聊民法典系列》是李立律师的读民法典笔记

聊民法典108：民法典的合伙合同定义，不再强调共同出资

第二十七章　合伙合同

合伙合同，是《民法典》新增的典型合同。在原《合同法》中，并没有合伙合同这个典型合同。

但是，合伙合同一直是法律实践中存在并认可的一种合同。

在1997年7月份发布的《中华人民共和国合伙企业法》中，将合伙企业成立的合同基础，称之为“合伙协议”。在中国的法律语境里，“合同”和“协议”在实务中是没有什么区别的。因此，《合伙企业法》中的“合伙协议”，就是一种合伙合同。之所以说是“其中一种合伙合同”，那是因为《民法典》本章所说的“合伙合同”的定义是一个更宽的范围，不仅仅包括了合伙企业成立时合伙人之间的合伙协议。

关于《民法典》合伙合同与《合伙企业法》之间的关系，我也读了一些不同作者写的理解，各有侧重。这里，我也写一些个人的理解：

《民法典》对于合伙合同的规定，是具有普适性的。除非特别法有规定的以外，所有的合伙合同，均应当依照《民法典》合伙合同的规定。《合伙企业法》中对于“合伙协议”的规定，仅限于为成立合伙企业而签订的合伙协议，并不能规范其他的合伙合同。另外，《合伙企业法》中对于“合伙协议”没有特别规定的部分，都按照《民法典》合伙合同的规定执行。

事实上，《合伙企业法》中对“合伙协议”的规定内容，并没有实质性的合同权利义务方面的指引，更多地是关注合伙协议必须具备哪些内容条款，因为这涉及到合伙企业的设立登记。因此，在《民法典》正式实施之前，即使是用于开办和管理合伙企业的合伙协议，在实质内容上并没有明细的立法内容，更多地是依靠《民法通则》的司法解释（最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见）以及《合同法》总则部分的规定来规范指引。

《民法典》合伙合同这一章节的立法内容，从整体上来说，与现行的法律理解和司法实践是相同的，并没有太多的重大变化。从具体内容来看，主要是部分借鉴和吸收了三部分的 原有立法内容：1）民法通则中关于合伙的内容；2）最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见中关于个人合伙的规定；3）合伙企业法中关于合伙协议的内容。

第九百六十七条　合伙合同是两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。

本条是关于合伙合同的定义。在这个定义上面，《民法典》并没有简单地吸收原有立法内容，而是重新进行定义，其中有一些重要的变化。

在原《民法通则》中，有“个人合伙”的定义，“第三十条　个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”但是，并没有“合伙”或者“合伙合同”的定义。

原《民法通则》之所以这样立法，是其历史决定的。《民法通则》是在1986年颁布的，而《合伙企业法》是在11年后的1997年才颁布的。在《民法通则》出台并且之后10年间，在中国的立法体系里是没有“合伙企业”的。当时，对于“合伙”的定位以及理解，就是我们现在俗称的“个人合伙”，也就是不成立企业的个人合伙。在《民法通则》立法时，合伙的主体，也不包括非个人主体的公司、企业等组织，只能是个人。

但是，虽然《民法通则》立法之初，将“合伙”的定义仅限于“个人间不成立合伙组织的合伙”，但是它对于“个人合伙”的定义，在事实上随着立法的发展，延续到了所有的类型的合伙之中。《合伙企业法》中，关于普通合伙人之间的权利义务关系，也都没有超出《民法通则》个人合伙的定义的描述。

此次《民法典》本条关于“合伙合同”的定义，与以往立法有所变化的地方，在我看来很重要，体现了立法机关对于合伙的理解和定位：

第一次强调“为了共同的事业目的”。这是以往立法中没有明确的内容。明确这一点，有利于区分合伙与合作。我个人理解，所谓“为了共同的事业目的”，并不是合同关系中的从对方那里交换各自所需，而是为了一个共同的需求，并且是从合伙之外取得利益。

在合伙合同的定义中，没有强调“共同出资”。在原有的立法中，特别是《民法通则》及其司法解释中，都在描述和定义中，将合伙人“提供资金”或者“出资”描述在内。这实际上是不符合目前法律实务中对合伙的定位的。依目前的通说，相对于公司制度来说，合伙人制度的核心区别在于“人合”，而不是“资合”。《民法典》关于“合伙合同”的定义中，没有出现“共同提供资金”或类似的表述，只强调为了共同的事业目的、共享利益、共担风险。根据本条的规定，今后不能以合伙合同中没有规定共同出资而简单否定合伙的性质。

在合伙合同的定义中，不再强调“合伙经营、共同劳动”之类表示合伙人必须实际担负合伙事务或劳务的内容。这里应对的是2个现实情况：一是在现在的《合伙企业法》里本来就有执行事务合伙人和非执行事务的合伙人的区分，另外还有在有限合伙中的普通合伙人与有限合伙人的区分，法律已经承认某些合伙人可以不承担合伙事务，而且确定有限合伙人无法成为执行事务合伙人；二是现代社会合伙方式、合伙原因丰富多样，很多情况下某些合伙人的入伙并不是因为其要提供合伙事务方面的劳动，而是更注重合伙人提供的某种资源、品牌或影响力，法律没有必要对此进行强力的规范，应当将这方面的内容交由合伙合同各方自由协商，这样可以相应提高经济的某种活力和创造力。

关于定义中的“合伙人”，《民法典》没有限制。除法律法规有特别禁止或限制的外，所有的民事主体，原则上都是有资格与他人签订合伙合同的。

第九百六十八条　合伙人应当按照约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。

在合伙合同中有约定出资安排的，合伙人应当依约履行。同样的，在合伙合同中约定不用出资，或者部分合伙人不需要出资的，也是可以的。

关于出资方式，《民法典》本条没有限制性规定。因此，个人合伙（不设立合伙企业的），出资方式可以是货币财产，也可以是所有合伙人都同意的非货币财产，法律是没有禁止的。当然，为了避免在合伙过程中产生争议，仍然是建议要谨慎操作非货币财产的出资安排，至少应当有书面合同，最好是进行第三方专业机构的评估。

而对于合伙企业中的合伙合同来说，《合伙企业法》对于合伙的出资方式是有规定的：

第十六条　合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，也可以用劳务出资。

合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估。

合伙人以劳务出资的，其评估办法由全体合伙人协商确定，并在合伙协议中载明。

第九百六十九条　合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产。

合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。

本条的第二款，“合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产。”，目前仅适用于合伙企业之外的合伙。在合伙企业中，关于退伙分割合伙财产的方式，仍然是依据《合伙企业法》的规定。《合伙企业法》第五十一条规定，“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。……”

第九百七十条　合伙人就合伙事务作出决定的，除合伙合同另有约定外，应当经全体合伙人一致同意。

通常来说，为了处理合伙事务的必要效率，有必要在合伙合同中特别约定一些快速的决策机制。

合伙事务由全体合伙人共同执行。按照合伙合同的约定或者全体合伙人的决定，可以委托一个或者数个合伙人执行合伙事务；其他合伙人不再执行合伙事务，但是有权监督执行情况。

合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议；提出异议后，其他合伙人应当暂停该项事务的执行。

本条第二款和第三款的内容，是借鉴吸收了《合伙企业法》的相关规定。这也就是意味着，在非合伙企业的合伙中，也可以采取“执行事务合伙人”制度。