黑白合同案例(“黑白合同”的法律后果以及认定“黑白合同”的构成要件)

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司法解释既在第1条对因违法招投标致施工合同无效作了规定，同时对另一类与招投标有关的“黑白合同”问题也作了相应规定。司法解释第五部分“关于工程结算标准和工程量的确定”第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该条司法解释的标题是“黑白合同的认定”，区别黑白合同的要件有二：一是看是否经过招投标并已有中标手续;二是看是否已经过行政主管部门的备案。显然，认定“黑白合同”的法律后果只是涉及到合同关于工程价款的约定能否作为结算的依据，而不涉及合同本身的效力问题。

1、操作实践中出现大量黑白合同的现状及成因。

“黑白合同”在当前建设工程施工合同的司法实践中普遍存在。所谓“黑白合同”，是指合同当事人出于某种利益考虑，对同一建设工程签订的工期、质量、价款等实质性内容存在明显差额或者履行方式存在差异的两份合同。“白合同”为建设单位、施工单位按照《招标投标法》的规定，依据中标通知书签订的、并在建设工程管理部门备案的建设工程施工合同。其主要特点为：经过合法的招投标程序并已中标，该合同在建设工程管理部门备案，形式合法。“黑合同”则是合同双方为规避政府管理，未经过合法的招投标程序且该合同未在建设工程行政管理部门备案，是当事人就同一个建设工程私下签订的建设工程施工合同。当事人一般通过签订黑白合同来规避政府部门的监管，以及掩盖当事人之间不规范的施工行为。

现实中，当事人为了规避法律规定、行政监管或政府收费，通常以补充合同方式签订黑合同：有的在招标前，先进行内部招标签订“黑合同”，然后再让中标人组织招标;有的在中标后签订“白合同”的同时，又签订一份废止白合同的内部协议和一份“黑合同”作为承发包各方实际履行的依据;有的在“白合同”签订后，“同一建设工程”并无法定变更情形，以补充协议的形式对中标合同的条款作出包括缩短工期，质量、造价等实质性内容进行改变。

从建筑市场特点来看，目前建筑市场竞争激烈，建设施工行业属于劳动密集型行业，市场准入门槛相对较低，导致建筑市场存在着僧多粥少、供大于求的情况。不少建设方利用自身的优势地位，对施工方提出种种苛刻的要求，在招投标竞争后已发出中标通知的基础上还要求承包单位垫资施工、继续压低工程价款、缩短工期而无赶工措施费用、提高质量标准而无费用补偿、肢解工程另行发包等等。而施工方为了先取得施工工程项目，只能同意在备案合同之外，再签订补充协议，或另行签订双方实际履行的合同。实践中，也有施工者反过来利用发包人工期紧等因素要求对招标投标文件、中标结果进行修改，另行签订有利于自己的“黑合同”。

2、黑白合同形成在同一个建设工程项目的招投标过程中，因法定事由发生的合同变更签订的补充合同不属于黑合同。

黑白合同表现于签订时间、形式及内容虽然多种多样，但由于认定黑白合同的一个关键是：投标人经过招标已获中标通知，且不论业已发生的招投标是公开招标还是邀请招标。因此，衡量“黑白合同”的界限，在于黑白合同的情形，只发生在同一合同标的的同一个建设项目在招投标的过程中出现的不同的合同，其实质性内容及履行方式存在明显差异;以及有无完成了备案手续。如果项目的设计已发生变化、合同标的已不尽相同，即便合同实质性内容不同也不属于黑白合同，而是合同的变更。而在工作建设实践中，发生设计变更是正常的，不发生设计变更是不现实的。施工合同履行过程中，如果发生了设计变更导致“同一个建设工程”的客观条件已经发生变化，因此签订与中标合同实质性内容不一致的补充协议依法属于合同的变更，其关键是因为已出现了变更合同的法定事由，当然已发生变更的合同同样需要办理备案手续。在这种情况下即便当事人没有办理重新备案手续，也不会导致出现黑白合同。

此外，根据《合同法》第54条的规定，因重大误解订立的;在订立合同时显失公平的以及一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，在上述《合同法》规定的三种情形下，即使双方的合同因行使撤销权或变更权而使合同发生了实质性的变更，也不属于黑白合同。

3、黑白合同只涉及计价约定的效力高低，并不导致合同无效。

在司法实践中，当事人在案件涉及“黑白合同”问题时往往会认为黑合同无效，这就混淆了合同无效和黑白合同的区别。司法解释第21条规定的黑白合同的效力区别，只是“以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”即以白合同作为结算工程价款的根据，换言之，黑合同的相应约定则不能作为结算工程价款的依据。因此，“黑白合同”只涉及合同的结算工程价款的约定能否作为计价的依据，也即黑白合同只有效力高低的区别，而不涉及合同的无效。

针对非依法必须招标或由当事人直接发包的工程，如果当事人也签订了两份合同，这也不属于黑白合同的范畴。根据《合同法》的规定，签约有时间先后的，以后签订的合同为准，后一份合同应该视为对前一份合同内容的合法变更;没有时间先后或不能证明时间先后或虽有时间先后但双方实际履行的是先签订的合同的，则以实际履行的原则处理，以当事人实际履行的合同的为准。

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