中标前签订合同中标前所签合同及中标合同的效力问题分析

2023-10-07 16:02:00 来源 : haohaofanwen.com 投稿人 : admin

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中标前签订合同

在工程实践中，发包人与承包人项目招标前就私下签署了相关协议的情况常常发生。若当事人在确定中标之前就签订了《补充协议》，其在工期、质量、价格等实质内容方面与中标合同不同，司法机关如何适用法律并确认中标合同及《补充协议》的效力？

司法实践认为涉案工程经过了公开招投标程序，但在招投标之前本案当事人双方已经就工程的实质性内容进行了磋商，且签订了《工程总承包补充协议》，承包人实际进场做前期准备工作，属于法律禁止的“先定后招”或者“明招暗定”情形，损害了其他投标人公平竞争的合法权益，故涉案中标合同虽然均进行了备案登记，但因违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，所以应被认定为无效合同。[1]而《补充协议》的效力则需要另审核合同签订的具体情况。

一

法理分析

（一）如何认定”补充协议“究竟是”阴合同“还是串标证据，可以以形成的时间进行判断和认定

在讨论本文提出的问题之前，应明确什么是“中标合同”。根据《招标投标法》第46条第1款“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”，所以中标合同是指履行招投标程序后，招标人和中标人按照招标投标文件以及《中标通知书》的实质性内容，在规定期限内所订立的书面合同。

根据《招标投标法》第46条第2款，“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”此处的用语是“再”，即发生于中标合同签订以后。这种情况下，招标、投标、中标过程均已完成，承发包方在走完了合法的招投标程序后另行签订了背离中标合同实质性内容的其他协议，应认定为“阴合同”。而在实践中，“阴合同”往往会在工程价款、酬金、计价方式、结算方式、履行期限和方式、工期、质量等实质内容方面与中标合同作出不一致的约定。以“补充协议”、“备忘录”等为表现形式出现的协议如果签订于中标合同之后，则可以认定为“阴合同”。

如果这种“补充协议”或“备忘录”签订于招标、投标过程前或过程中，并在中标前，那么性质即发生了变化。《招标投标法》第32条规定：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者招标委员会成员行贿的手段谋取中标。” 第43条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”所以，若发承包人双方在中标前另行签订有招标工程相关的《补充协议》，则显属串标行为。

（二）”阴阳合同“与串标行为的效力认定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第2条:“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”以及第22条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”可见，司法解释就“阴合同”的效力问题未作明确意见，所以“阴合同”并不当然无效。但是，如果是串标行为，根据《招标投标法》第53条 “投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的，中标无效”之规定，将直接导致中标行为无效，同时也导致当事人签订的建设工程施工合同无效，而无论该建设工程施工合同是否是中标合同。

（三）”阴阳合同“之工程款结算与中标无效后之工程款结算

根据上述《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第2条第1款，当事人签订“阴阳合同”的，一方当事人请求按照中标合同确定工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容的权利义务的，人民法院应予支持。第22条则进一步规定，当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，规定应当以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据。但是，由于上述规定并未直接认定“阴合同”无效，所以“阴合同”除工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容以外的其他条款，实践中如果这些条款又是被实际履行的，则这些条款很有可能被认定为对当事人具有约束力。

而中标无效后的工程款结算，《民法典》增加了合同无效及其处理的规定，根据《民法典》第793条规定:“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：（一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；（二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。”，即以工程质量是否合格作为是否支付工程款的前提条件。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第24条规定了当事人之间就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效的结算依据：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”如果工程质量合格的，可以根据当事人的请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿作为结算价款的原则。

（四）因签订”阴阳合同“的法律责任与因串标导致合同无效的法律责任之异同

1．两者的民事责任。2004年的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（已失效）（法释〔2004〕14号），第2条规定了，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。但未规定在有多份无效合同时，参照哪个“合同”。但是，自2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（已失效）第11条则填上了该法律空白，其规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”对于在当事人间有多份无效合同时，参照哪个“合同”，作出了明确的规定。自2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第24条则依然延用了上述条款。故，在串标导致中标无效的情况下，可能会参照实际履行的合同结算建设工程价款，如果实际履行的合同难以确定，则法院可能根据当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款。

2．两者的行政责任和刑事责任。签订“阴阳合同”可能导致当事人承担行政责任，而串标导致中标无效后，不但要承担行政责任，还可能承担刑事责任。

签订“阴阳合同”的行政责任，如《招标投标法》第59条规定：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”

串标导致中标无效的行政责任和刑事责任，如《招标投标法》第53条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”

《招标投标法实施条例》第67条对串标的法律后果做了更为详细的规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十三条的规定处罚。投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。投标人有下列行为之一的，属于招标投标法第五十三条规定的情节严重行为，由有关行政监督部门取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格：（一）以行贿谋取中标；（二）3年内2次以上串通投标；（三）串通投标行为损害招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失30万元以上；（四）其他串通投标情节严重的行为。投标人自本条第二款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一的，或者串通投标、以行贿谋取中标情节特别严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。法律、行政法规对串通投标报价行为的处罚另有规定的，从其规定。”

实践中，由于人民法院仅仅是司法机关，以处理当事人提出的民事诉讼为主，故即便法院认定所涉案件当事人有串标行为的，大多数仅以认定合同无效，处理民事关系为主，而无法代替《建筑法》、《招标投标法》赋予行政执法权力的行政机关对有关违法行为作出处罚。

二

司法实践分析

睢宁曼哈顿公司拟在睢宁县北侧建设睢宁曼哈顿商业广场项目[2]。2012年12月25日，睢宁曼哈顿公司（甲方）与南通四建公司（乙方）签订了《睢宁曼哈顿商业广场工程总承包补充协议》，约定甲方将睢宁曼哈顿商业广场工程发包给乙方施工。2013年5月9日，睢宁曼哈顿公司对涉案工程进行了公开招标，南通四建公司进行投标。2013年5月30日，经评委会评议南通四建公司中标，睢宁曼哈顿公司于2013年6月4日向南通四建公司发出中标通知书。中标通知书注明睢宁曼哈顿公司将于本中标通知书发出之日起30日内与睢宁曼哈顿公司签订合同。2013年10月12日，睢宁曼哈顿公司与南通四建公司签订《建筑工程施工合同》一份（简称为“B合同”）。同日，双方又签订一份《睢宁县曼哈顿商业广场工程总承包补充协议》（简称为“补充合同”）。因2013年10月12日签订的B合同未在中标通知书发出之日30日内签订，不符合招投标相关法律规定，双方又重新签订了一份《建筑工程施工合同》（简称为“A合同”）。而后双方因为工程款的结算及支付等问题产生纠纷，南通四建公司诉至一审法院。关于涉案三份建设工程施工合同的效力以及双方实际履行合同的认定问题是本案争议的焦点。

三

观点拓展

在九洲鸿豫公司与王江某、王玉某、红旗渠公司建设工程施工合同纠纷上诉案[3]中，法院认为虽然中标后双方未签订建设工程施工合同，但交易成交通知书对中标造价、中标工期及工程质量均有明确说明，应认为是双方对施工合同主要条款已达成合意。建设主管部门对该通知书进行了备案，所以应以该通知书确定的中标价格作为结算工程价款的依据。

而在中南公司与兴城公司建设工程施工合同纠纷上诉案[4]中，受理法院认为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（已失效）第10条规定：“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。”[5]因此，在建设工程施工合同有效的情况下，对于建设工程施工合同的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，应当以招标文件、投标文件、中标通知书为准。对于工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等以外的非实质性内容，以当事人的真实意思表示为准。招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立的建设工程施工合同书未约定支付工程价款时间而招标文件约定了建设工程价款时间的，应当以招标文件的约定为依据。

最后需说明的是，2018年9月28日公布的《住房和城乡建设部关于修改<房屋建筑和市政基础设施工程招投标管理办法>的决定》第5条规定：“删除第四十七条第一款中‘订立书面合同7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案’。”也就是说，建设工程施工合同强制备案制度已被取消，今后无论是依法必须进行招标投标的工程项目还是非强制招标投标的工程项目，当事人通过招标投标方式进行发包承包，并根据招标投标结果签订建设工程施工合同即可。

[1] 一审法院：江苏省睢宁县人民法院(2020)苏0324民初2218号；二审法院：江苏省徐州市中级人民法院(2021)苏03民终334号。

[2] 详见江苏省徐州市中级人民法院(2021)苏03民终334号判决书。

[3] 河南省高级人民法院(2012)豫法民一终字第8号。

[4]最高人民法院(2019)最高法民终1996号。

[5] 对应《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第2条。

作者：

郭勇初

律师助理

毕业于南京大学法学院，哥廷根大学法学院，经济法学硕士，专注于基础设施、房地产、建设工程等领域法律事务。

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