中国与外国签订的合同(未在中国登记的外国企业与中国企业签订的合同有效吗)

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征稿启事

编者按

本文系由本次推送由 CMCLR 执行编辑，武汉大学国际问题研究院2016级国际法硕士曾凤伟编辑与审校。

问题：

未在中国登记的外国企业与中国企业签订的合同有效吗？

A

Of course，yes

Really？？？

B

一、外国企业在中国从事生产经营活动及其登记管理

1992年8月，国家工商行政管理局发布了《外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》（以下简称“1992外国企业登记管理办法”），其第二条规定：“根据国家有关法律、法规的规定，经国务院及国务院授权的主管机关（以下简称审批机关）批准，在中国境内从事生产经营活动的外国企业，应向国家工商行政管理局或其授权的地方工商行政管理局申请登记注册。外国企业经登记主管机关核准登记注册，领取《中华人民共和国营业执照》（以下简称《营业执照》）后，方可开展生产经营活动。未经审批机关批准和登记主管机关核准登记注册，外国企业不得在中国境内从事生产经营活动。”

2016年4月29和2017年10月27日，国家工商行政管理总局对上述《外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》进行了两次修订。其中“2016外国企业登记管理办法”和“2017外国企业登记管理办法”第二条都依然规定：“未经审批机关批准和登记主管机关核准登记注册，外国企业不得在中国境内从事生产经营活动。”

二、未经登记的外国企业在中国签订的合同效力司法实践

如上所述，“1992外国企业登记管理办法”及其后2016、2017的修订办法，都规定了“未经审批机关批准和登记主管机关核准登记注册，外国企业不得在中国境内从事生产经营活动。”那么，未经审批机关批准和登记主管机关核准登记注册，外国企业在中国企业签订合同，是否有效？检索案例发现，实务之中很多案子法院认定，未在中国登记的外国企业与中国企业签订的合同无效。

在上海永仁房地产开发有限公司诉香港华侨联合发展有限公司服务合同纠纷一案之中，上海永仁房地产开发有限公司与香港华侨联合发展有限公司签订《公司股权转让服务协议书》，约定华侨公司（乙方）为永仁公司（甲方）转让永仁公司拥有的上海海光房地产发展有限公司（以下简称海光公司）25％的股权提供信息咨询服务，咨询服务费数额：人民币陆佰贰拾捌万肆仟柒佰伍拾元整（RMB6,284,750）。上海高院（2008）沪高民四（商）终字第77号判决书认为该协议无效，理由是：根据国家工商局《关于外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》第二条的规定，“根据国家有关法律、法规的规定，经国务院及国务院授权的主管机关批准，在中国境内从事生产经营活动的外国企业，应向国家工商行政管理局或其授权的地方工商行政管理局申请登记注册。外国企业经登记主管机关核准登记注册，领取《中华人民共和国营业执照》后，方可开展生产经营活动。未经审批机关批准和登记主管机关核准登记注册，外国企业不得在中国境内从事生产经营活动。香港地区企业参照该办法执行。华侨公司系注册在香港的企业，故华侨公司未经批准和登记不具有在中国内地从事经营活动的合法的主体资格，其实施的法律行为无效，即服务协议无效。

在加拿大彼岸国际咨询有限公司（CANADIAN BE-ONCONSULTANTS INC）、戴跃武与孙继霞服务合同纠纷案之中，孙继霞与彼岸公司（甲方、戴跃武作为授权签署人）签订《协议书》，约定乙方自愿申请BCPNP移民加拿大，并接受甲方咨询服务。对于这一协议，北京三中院（2017）京03民终13020号判决书认为无效，理由是：“未经审批机关批准和登记主管机关核准登记注册，外国企业不得在中国境内从事生产经营活动。本案中，彼岸公司未经我国审批机关批准和登记主管机关核准登记注册，不具备在中国从事经营活动的合法的主体资格，彼岸公司与孙继霞签订的《协议书》应属无效；合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。戴跃武以彼岸公司名义从事经营活动，戴跃武对合同无效的后果应当承担相应责任，且戴跃武并未为孙继霞办理移民加拿大手续，故一审法院判决戴跃武退还孙继霞交纳的服务费用170000元，并无不当。”

在智盛国际有限公司与上海天浦置地有限公司、上海远通路桥工程机械有限公司居间合同纠纷案之中，智盛公司与上海天浦公司、远通公司签订《代理协议》从事居间活动。对此，最高法院（2012）民申字第123号判决书认为：“未经审批机关批准和登记主管机关核准登记注册，外国企业不得在中国境内从事生产经营活动......智盛公司未经审批机关批准和登记主管机关核准登记注册，原审关于该公司与上海天浦公司、远通公司签订的《代理协议》应认定无效、智盛公司无权基于无效合同主张居间报酬的认定并无不当。”

三、最高法院最新的案例

2018年3月1日，就香港大横沥国际度假村投资管理公司、绵阳市新南湖乐园有限公司合同纠纷案，最高法院改变了之前的判决思路，判定合同有效。在该案之中，最高法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二条之规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。《中华人民共和国民法总则》第十二条规定，中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律。法律另有规定的，依照其规定。故大横沥公司虽系台商在香港特别行政区注册的公司，但并非在我国境内就完全不具有民事主体资格，其是否违反《外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》从事生产经营活动属于行政管理之范畴，不影响大横沥公司作为平等民事主体参与订立合同。2002年2月23日经开区管委会与大横沥公司签订的《购买土地协议》包含了项目规划、投资规模、位置选址、土地供给的数量、方式、价格、项目实施方式、基础设施配套建设、优惠政策等多项内容，虽然没有明确具体的土地四至，仅模糊地约定“位于南湖公园周边山坡地”，占地面积也约定“约2000亩”，“使用期限50年，争取70年”，但已经具备了合同的条款内容，是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，属于具有招商引资性质的总体性、框架性的合同，其具体的实施履行还有待协商，签订进一步的协议。正因为此，经开区管委会与大横沥公司成立的项目公司新南湖公司，于2002年12月2日签订《土地出让协议》，新南湖公司与三江公司，于2002年12月签订《南湖公园承包经营合同》，上述行为均属具体履行《购买土地协议》之举措，故《购买土地协议》不仅已经成立生效，各方当事人也事实上开始实际履行。

*作者：彭先伟 北京德恒律师事务所合伙人