招商服务合同是行政协议吗(招商引资协议的性质是民事合同还是行政合同)

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前 言

针对招商引资协议的定义，目前学术界没有统一的定论。笔者综合政府招商引资协议的主体、目的和对价，将招商引资协议做如下定义：“招商引资协议就是指招商人（即政府）为了实现引进资金、技术、人才等目的，向投资者提供土地、税收等方面的优惠政策或提供办理有关事宜的便利条件，投资者进行投资并同意达到一定的投资目标而签订的协议。”①

那么，招商引资协议的性质是什么呢？

招商引资协议的性质

随着招商引资协议纠纷的不断增加，法学理论界对招商引资协议性质的争论亦日渐突出，主要形成了如下理论：

1、行政合同说

该观点认为政府与投资者在招商引资协议中的法律关系为行政法律关系，主要理由如下：

首先，招商引资合同的主体地位不平等。政府给予投资者的优惠政策是建立在政府公权力之上，合同涉及的法律关系非平等主体之间的法律关系，不属于民事法律调整的范围。

其次，政府在招商引资协议中享有行政特权。政府在招商引资协议中通常会约定一旦投资者违反义务，政府可以单方面取消优惠政策，甚至无偿收回土地使用权。

2.民事合同说

该观点认为政府招商引资协议在性质上属于民事合同，应当由民事法律、法规进行调整，主要理由如下：

首先，政府虽然大部分时候履行的是行政管理职能，但在招商引资协议中被放入了市场交易平台，合同确定的权利义务实质为民事权利义务，政府此时处于和投资者平等的法律地位。

其次，政府与投资者签订招商引资合同的目的是为了整合各自资源，并不是为了履行管理职责，相反是确立了双方之间等价有偿的民事法律关系，力图达到共赢。

总体而言，上述两种观点具有一定的合理性，但是也存在着一定的不足。

笔者认为：我们在讨论招商引资合同的性质时，不能简单地根据合同的部分内容而笃定其性质为行政合同或者民事合同，而应当综合合同订立目的、磋商中双方参与度以及合同的实际履行状况进行综合判断，从合同标的是否涉及行政公权力、政府义务是否超出法律范围进行类型化处理，采取形式与实质相结合标准的予以区分。

若合同中政府的协助义务、优惠政策等行政措施在法律、法规允许范围之内，且没有违背行政原则的情况下，招商引资协议应当认定为民事合同；若合同的标的主要涉及公权力，投资者之外的第三人不能取得合同项下约定权利，则表明政府已把公权力作为了招商引资的主要筹码，此类招商引资协议应当被视为行政合同。②

典型案例

案例一：大庆市振富房地产开发有限公司与大庆市人民政府债务纠纷案

本院认为：

第一，本案双方当事人在优惠政策制定和履行中地位不平等，不属于民法意义上的平等主体。

本案振富公司是响应“大庆市委五届三次全委（扩大会议）提出把城市基础设施建设、环境建设和招商引资作为今后工作重点”的号召，以向市政府书面请示报告和市政府主要领导批示同意的形式介入讼争供热工程建设的。以后，市政府在不通知振富公司参加的情况下，单方召开市政府办公会议决定由振富公司承建讼争项目并在市政府办公会议纪要（二）中制定了优惠政策明细，振富公司接受政府办公会议决定后，其职责是按照政府行政文书确定的权利义务履行，并无与市政府平等协商修订市政府优惠政策文件的余地。讼争供热项目建成后，市政府优惠政策使用不足部分能否以现金抵顶，也是由市政府单方决定的，是由政府审计、计划、建设、开发等行政管理单位按照市政府领导行政命令单方审核确定下来的。讼争供热建设项目优惠政策的确定、振富公司介入的形式以及讼争工程结算款的确定等诸多方面都是市政府单方决定的。尽管双方当事人之间在本案讼争建设项目上不存在领导关系、隶属关系，但上述案件事实表明，市政府在制定和执行优惠政策方面居于支配和主导地位。振富公司虽然具有是否承担讼争项目建设的决定权，以及对优惠政策如何理解、如何执行的建议权，但从整体上讲，在介入方式、优惠政策制定及如何履行优惠政策等方面，振富公司居于次要和服从的地位，双方当事人尚未形成民法意义上的平等主体之间的民事关系。

第二，本案双方当事人之间没有形成民事合同关系。

《中华人民共和国合同法》第二条规定：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同是双方或者多方当事人在平等自愿基础上形成的意思表示一致的民事法律行为，是以设立、变更、终止民事法律关系为目的的协议。市政府制定的办公会议纪要（二）明确了优惠政策原则和优惠政策方案，是本案讼争供热建设项目得以执行的主要依据，但该优惠政策是市政府单方制定的，未邀请振富公司参加市政府办公会议并与之平等协商，也未征得振富公司同意，市政府作出的单方意思表示，没有振富公司的意思配合。因此，市政府办公会议纪要等相关文件不是双方平等协商共同签订的民事合同。

案号：（2006）民一终字第47号

案例二：上海福辉化工有限公司、西安海星科技投资控股（集团）有限公司、陕西鸿信科技发展有限公司、陕西华阜科工贸有限公司与神木市人民政府、榆神工业区管理委员会及第三人陕西神木化学工业有限公司合同纠纷

本院认为，争议焦点是本案是否属于民事诉讼的受案范围。

上诉人一审以神木市人民政府及榆神工业区管理委员会神政函〔2003〕11号文件为依据，起诉被告请求兑现承诺所涉部分内容，赔偿相应损失。因神木市人民政府及榆神工业区管理委员会（原神府经济开发区管理委员会）均为一级行政机关，其通过神政函〔2003〕11号文件向第三人陕西神木化学工业有限公司作出的承诺，是为了发展当地市区经济，以招商引资的方式给予企业相应优惠政策，是单方制定的，仍属于政府履行其行政管理职责的一种，目的是为了维护社会公共利益，并非为了自身的经济利益，故原审认定本案双方不是平等主体之间产生的民事法律关系，依法不属于民事诉讼受案范围，该认定并无不当。因该起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，原审裁定驳回其起诉，符合法律规定。

案号：（2018）陕民终228号

案例三：阳江市海陵岛经济开发试验区管理委员会与阳江市新科实业投资有限公司合同纠纷上诉案

在审查招商引资合同的实践中，对招商引资合同属于行政合同还是民事合同应作如下界定：一个合同是不是民事合同，除看合同双方当事人法律地位是否平等外，还应看在合同的签订过程中双方是否可以协商，是否可以讨价还价。招商引资合同在签订的过程中，投资方可以与政府协商双方签订的合同内容，就是说招商引资合同需经政府与投资方意思表示一致，双方达成合意后，才可以签订，政府不可以运用行政权力强制对方签订招商引资合同。而政府的行政行为是政府的单方行为，只需要政府单方面意思表示即可完成，不需要征求相对人的意见。因此，可以认定政府在签订招商引资合同时，是普通的民事主体而不是行政主体，招商引资合同是民事合同，而不是行政合同。

案号：（2010）粤高法民二终字第43号

①《法治视野下的招商引资合同—以地方政府为视角》（作者：何浩、吴青霞）

②《法治视野下的招商引资合同—以地方政府为视角》（作者：何浩、吴青霞）