2020年招投标法实施条例pdf

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本文以《合同法》《招标投标法》等法律法规为依据，结合最高人民法院有关司法解释和司法观点，对招标投标合同的四个常见争议法律问题进行了研究，提出中标通知书发出后在招标人、中标人之间成立以订立书面合同为主要义务的预约合同，招标投标合同在书面合同订立后成立生效；中标通知书发出之日起三十日期限届满后自愿签订的合同有效；不得变更的合同实质性内容主要是标的、价款、质量和履行期限等足以影响当事人基本权利和义务的条款；经招标签订的合同被解除或终止后未完成部分达到必须招标标准的仍应进行招标等观点，以期对实务中有关争议问题的处理提供思路和参考。

招标投标是缔结合同的一种特殊程序。《招标投标法》第四十六条对通过招标投标程序签订的合同（以下简称“招标投标合同”）做了专门规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”该条规定较为原则、概括，实践中业界人士对其理解与适用存在一些不同的观点。本文尝试对招标投标合同涉及的四个争议较大的问题进行分析研究，并提出解决的思路和建议。

一、招标投标合同的成立和生效时间

《合同法》第二十五条规定，“承诺生效时合同成立”；第三十二条规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。一般认为，中标通知书是招标人做出的承诺，同时《招标投标法》又要求招标人与中标人在中标通知书发出后签订书面合同，这就导致实务中对招标投标合同的成立和生效时间存在着不同的观点。

第一种观点是招标人与中标人签订书面合同时合同成立。因为，《合同法》第三十二条规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”招标投标合同作为依法应当采取书面形式签订的合同，应当在双方当事人签字或者盖章即签订书面合同时才成立。

第二种观点是中标通知书发出后成立，签订书面合同后生效。因为，中标通知书是承诺，根据《合同法》第二十五条中“承诺生效时合同成立”的规定，中标通知书发出后承诺生效合同即成立，但要以签订书面合同作为生效的特别要件。国家发展改革委法规司等编著的《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》即持这种观点。

第三种观点与第二种观点类似，但认为中标通知书到达中标人时合同不仅成立，也同时生效，即不以签订书面合同作为合同生效条件。

第四种观点认为合同在签订书面合同时成立，中标通知书发出使招标人、投标人之间成立以签订书面合同为义务的预约合同，一方无正当理由不签订书面合同，应承担预约合同的违约责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》（征求意见稿）第一条也从“中标通知书的性质”角度，对招标投标合同的成立提出了两种观点：一种观点是中标通知书发出后，一方未履行订立书面合同义务的，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。这种观点认为中标通知书发出后，成立以签订书面合同为义务的预约合同。另一种观点是招投标文件与中标通知书中已具备合同主要内容，且不得做实质性变更，即使未订立书面合同，本约亦成立。这种观点认为中标通知书发出后合同即成立。

从司法实践来看，法院依据上述前三种观点做出裁判的案例不相上下，近年来第四种观点日渐受到重视。笔者赞同中标通知书发出后成立预约合同，签订书面合同后招标投标合同成立并生效的观点，理由如下：

第一，虽然《合同法》关于合同成立时间的一般规定是“承诺生效时合同成立”，但针对当事人采用合同书形式订立合同的情形，又明确规定“自双方当事人签字或者盖章时合同成立”。既然《招标投标法》要求招标人、中标人签订书面合同，根据法律适用“特别法优于一般法”的规则，招标投标合同就应当适用关于书面合同的特殊规定，即经双方签字或者盖章，完成书面合同签订时合同成立。

第二，《合同法》第三十六、第三十七条就书面合同的成立时间规定了例外情形，即一方当事人已经履行主要义务且对方接受的，合同在未采取书面形式订立或签字盖章之前即告成立。但在招标投标合同中，双方当事人基本不可能在订立书面合同前就履行合同主要义务（如中标人提供货物、服务，招标人支付价款等），因此上述例外规定并不适用，不影响书面合同订立时合同成立的结论。

第三，《合同法》第四十四条规定，“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”据此，除依法需要办理相关手续的合同外，一般情况下合同成立与生效是同时的。将招标投标合同成立和生效的时间人为区分开来，认为中标通知书发出后合同成立、书面合同签订后合同生效的观点没有法律依据，而书面合同签订后合同成立并同时生效在逻辑和解释上都比较符合现行法律规定和经济活动的实际情况。

第四，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”中标通知书就是招标人确认向中标人购买商品或服务的意向，并约定将来签订书面合同的承诺，与认购书、订购书、意向书等在内容和性质上并无不同。因此，将中标通知书发出定性为成立预约合同，与上述司法解释规定也是一致的。

综上，笔者认为，招标投标合同应当在招标人与中标人签订书面合同后成立并同时生效，如法律法规对合同有批准、登记、备案后生效要求的，则在办理相应手续后生效。中标通知书的法律效力表现为中标通知书发出后，在招标人和中标人之间成立以按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同为主要义务的预约合同。不按中标通知书签订合同的责任，也就是预约合同的违约责任，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》起草者关于“预约的违约损失在总体上应相当于本约的缔约过失责任范围，即相当于本约的信赖利益损失”的解释，招标人无正当理由不订立书面合同的，中标人有权要求赔偿其受到的损失，包括参加投标所付出的标书费、招标代理服务费、交通差旅费、投标保证金的返还以及由于开具投标保证金所蒙受的损失、投标人为编制投标文件所投入的人力、物力和管理成本等必要费用；中标人无正当理由不订立书面合同的，招标人有权要求其赔偿组织招标所支付的成本和因未签订合同而另行招标需支付的费用等损失。

二、未在中标通知书发出之日起三十日内签订合同的法律后果

《招标投标法》第四十六条要求“自中标通知书发出之日起三十日内”（以下简称为“三十日期限”）订立书面合同。这一规定的适用存在两个问题：一是三十日期限届满后还能不能签合同（超期签订的合同是否有效）；二是能不能不签合同（三十日期限届满能否构成不签合同的正当理由）。

第一个问题的关键是如何认定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”这一规定的性质，即其是否属于绝对不得违反，如违反则行为无效的效力性强制性规定。民事法律规范可以分为强制性规定和任意性规定。强制性规定相对任意性规定而言，是指直接规定民事法律主体的意思表示或事实行为，不允许依自己的意思加以变更或排除其适用。强制性规定有的是为当事人设定一般性义务，有的是为了保护一方当事人的利益，有的是出于法律制度上的要求，有的是出于行政管理上的需要。在实务中，又将强制性规定区分为效力性强制性规定与管理性强制性规定。管理性强制性规定是指法律及行政法规未明确规定违反此类规定将导致合同无效的规定，旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。效力性强制性规定是指法律及行政法规明确规定违反将导致合同无效的规定，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规定，此类规定不仅旨在处罚违反规定之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。只有违反了效力性强制性规定的，才应当认定合同无效。针对《合同法》第五十二条“违反法律强制性规定的合同无效”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条已进行了明确，此处的“强制性规定”是指“效力性强制性规定”。

因此，三十日期限内签订书面合同的要求如果属于效力性强制性规定，则超期签订的合同因违反效力性强制性规定而无效；如果属于管理性强制性规定，则并不影响超期签订的合同的效力。笔者认为，要求三十日内签订书面合同的立法原意，主要是督促双方尽快签订合同并开展相关供货、施工或服务工作，避免因时间拖延影响当事人利益，影响国家对招标投标和工程建设市场的正常管理秩序。根据最高人民法院“法律、行政法规的强制性规定仅关系当事人利益的，法律、行政法规的强制性规定仅是为了行政管理或者纪律管理需要的，一般都不属于效力性强制性规定”的精神，三十日内签订书面合同的要求应当属于管理性强制性规定，三十日期限届满后签订的合同是双方当事人的自愿意思表示，应为有效合同。正如浙江省高级人民法院审理方远建设集团股份有限公司与温岭市电影发行放映公司建设工程施工合同纠纷上诉案时认为：《招标投标法》第四十六条的规定，主要价值取向是规范招标投标活动，保证项目质量，维护国家利益与社会公共利益，目的也仅仅是限定一定时间约束当事人尽快订立合同，并未规定在限定时间内未签订书面合同而导致合同无效的法律后果。因此，并不能仅因双方当事人根据招标文件和中标人的投标文件内容签订的合同超过了该规定时间即认定合同无效。

关于第二个问题，可以从合同签订基础的角度进行分析。在招投标活动中，签订书面合同的基础是有效的招标文件和中标人的投标文件。只要签约基础仍然存在，招标人与中标人就负有签订书面合同的义务；如果签约基础不复存在，签订合同的预约也就失去了强制约束力。而在中标通知书发出后，招投标文件效力主要受投标有效期的约束。因此，只要还在投标有效期内，即使三十日期限已届满，双方仍有义务签订书面合同，拒绝签订的，应承担《招标投标法》第五十九条规定的法律责任；如果投标有效期已届满，合同签订的基础由于投标要约失效而不复存在，则无论三十日期限是否届满，招标人和投标人均可以拒绝签订合同，此种拒绝不构成《招标投标法》第五十九条规定的“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同”情形。

综上，中标通知书发出后三十日期限届满后双方自愿签订的合同有效，如一方当事人签订合同后又以超过三十日期限为由主张合同无效或撤销合同，于法无据且违反诚实信用原则，应当不予支持。另一方面，只要还在投标有效期内，招投标文件仍有效，招标人或中标人都不能以三十日期限届满为由拒绝签订合同。

三、不得再行变更的合同实质性内容

《招标投标法》第四十六条规定，“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。基于这一规定，哪些属于不得另行变更的合同实质性内容，就成为合同签订和履行中一个十分重要的问题。

所谓“合同实质性内容”，是指影响或决定当事人基本权利义务的条款，目前就其范围尚没有明确的法律界定。《合同法》第十二条规定了合同的一般条款，包括当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限地点方式、违约责任和解决争议的方法等内容。有观点认为上述条款都属于不得变更的合同实质性内容。笔者认为，不宜认为合同的主要条款都属于不得再行变更的实质性内容，参照《招标投标法实施条例》第五十七条的规定，一般而言，只有标的、价款、质量（含主要技术规格）和履行期限等对招标人或者中标人利益产生重大影响的内容属于实质性内容。

第一，参考最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件的相关司法观点，招标投标合同的“实质性内容”并不是合同的所有条款。具体到建设工程领域，一般指合同约定的工程价款、工程质量和工程期限。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。最高人民法院认为，适用该条款时要准确区分“实质性内容不一致”与“依法进行的正常合同变更”的界限，只有内容的变更足以影响当事人的基本合同权利义务，才可认定为构成“实质性内容不一致”。如在建筑工程合同中，事关当事人权利义务的核心条款是工程结算，主要涉及三个方面：工程质量、工程期限和工程价款。如果合同在建设工期、施工质量、计价付款等方面发生变化，属于实质性内容的变化。当事人经协商在上述三个方面以外对合同内容进行修改、变更的行为，都不会涉及利益的重大调整，不会对合同的性质产生影响，不属于实质性内容的变化。在赤峰建设建筑（集团）有限责任公司与唐山凤辉房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案的判决中，最高人民法院认为，“《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定针对的是当事人在中标合同之外另行签订建设工程施工合同，以架空中标合同、规避中标行为和行政部门监管的情形，而《补充协议书》是在双方履行《建设工程施工合同》过程中，为了解决因工程多次停工给赤峰建设公司造成的损失而签订，只是变更了结算方式，属于双方当事人在合同履行过程中经协商一致的合同变更，双方应按照《补充协议书》约定的固定单价方式进行结算。”

此外，《全国法院第八次民商事审判座谈会纪要（民事部分）》第三十一条也明确规定，“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。”由此可以看出，最高人民法院的司法观点可以说是一脉相承，都认为实质性内容的范围不宜过于宽泛。

第二，判断哪些条款属于不得变更的合同实质性内容，应主要以是否影响合同双方的实质性权利义务为标准。招标投标活动的本质就是通过竞争性投标的方式，确定合同双方当事人的权利义务。通过竞争性方式在质量、期限（交货期）和价款三项内容上获得最优的条款，也是采购人采取招标投标方式的主要目的。因此，上述三项内容应当属于不得变更的合同实质性内容，除非有合理的理由，如正常的设计变更、国家政策的变化等。对于其他条款，例如争议解决方式，属于当事人针对双方的利益安排及可能产生的利益矛盾而预先设置的规则，如果当事人做出与招标投标合同不一致的变更，不应视为变更合同实质性内容，而应视为当事人所享有的变更合同的权利，应当承认这种变更约定的效力。

当然，招标投标本身属于民事行为，允许当事人对其活动规则自主决定（只要不违背效力性禁止性规定，不损害国家利益和社会公共利益，不违背公序良俗即可）。因此，为了防范争议，招标人可在招标文件中对“合同实质性内容”事前做出扩大性的约定。中国招标投标协会制订的行业推荐性标准《招标采购代理规范（2016年版）》第2.13.2条规定将“合同实质性内容”定义为“合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等内容”，可以参考借鉴。

四、招标投标合同解除或者终止后是否应当再次招标

依法必须招标的项目经过招标程序签订的合同在履行一部分后，如被解除或终止，剩余的未完成部分是否应当再次招标？对于这一问题，业界也有两种观点。

第一种观点是程序说，认为招标是法律规定的程序性要求，只要进行了一次招标，就已经履行了必要的程序，满足法律要求，对于未完成部分没有必要再进行一次招标。

第二种观点是实质结果说，认为招标不是单纯的程序性要求，而是要通过招标程序进行公开、公平、公正的竞争，以选择最优的供应商，因此合同解除或者终止后，实际上又回到了原点，产生了新的采购需求，有必要再次进行招标，以得到合理的价格等采购结果。

笔者认为，对招标投标的立法目的和制度价值要有准确的认识。招标投标是一种法定程序，但不仅仅是走程序，而是要通过履行程序对各投标人的竞争性报价和其他条件进行综合比较，从中选择报价低、技术力量强、质量保障体系可靠、具有良好信誉的中标人，以节省和合理使用采购资金，保证采购项目的质量，堵住采购活动中行贿受贿、虚假骗标等腐败和不正当竞争行为的“黑洞”，创造公平竞争的市场环境，促进市场主体间的公平竞争，实现采购的公开、公平、公正。因此，将招标投标视为单纯程序性要求的观点有失偏颇。认为只要进行一次招标就满足了程序要求的观点，是一种机械的理解，没有把握住招标投标制度的本质。如果按照这种观点，实践中就可能出现招标人先进行一次虚假招标，之后以各种理由解除合同，再直接选择其他单位承担项目，从而使招标流于形式的乱象，这与招标投标制度的制订目的明显相悖。因此，在依法必须招标项目中，如果经招标签订的合同没有履行完毕，未完成部分只要达到了《必须招标的工程项目规定》第五条规定的金额标准，就应当针对未完成部分重新组织招标。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，建设工程施工合同应认定为无效。因合同解除、终止而未完成项目的剩余部分，必然需要另外签订一份单独的合同，如果达到依法必须招标的标准而未进行招标，签订的合同也属于无效合同。中国招标投标协会网站“实务问答”栏目对“建设单位终止施工单位合同，未完成的后续工程应怎样确定施工单位”问题进行回答时也认为，剩余工程规模已经超过了国家规定的单项施工合同招标金额标准，所以必须招标。

当然，在某些例外情况下也可以不进行招标。一是如果项目未完成部分的金额未达到《必须招标的工程项目规定》确定的必须进行招标的金额标准，则剩余部分就不属于依法必须招标项目，可以不再招标，直接选择一家单位承担该部分工作。二是如果项目比较紧急，如在冬季到来之前需完成居民供暖设施的“煤改电”改造，可以向项目审批或核准部门申请不招标，经批准同意，采用其他程序相对简单、周期相对较短的紧急采购方式。

五、结论

招标投标法律制度主要是建立在《合同法》上的“要约邀请—要约—承诺”的理论基础之上，本质上是缔结合同的过程。《招标投标法》注重规范程序性问题，对于招标投标合同的成立、效力、实质性条款等实体性问题，仍需依据《合同法》来认定和处理。

第一，招标投标合同属于法律规定必须采取书面形式订立的要式合同，应当在招标人、中标人订立书面合同后成立生效（除非法律法规对合同另外规定了批准、备案、登记等生效条件）。中标通知书发出后在招标人、中标人之间成立以订立书面合同为主要义务的预约合同，无正当理由不签订书面合同的责任是该预约的违约责任，即合同的缔约过失责任。

第二，应在中标通知书发出之日起三十日内签订合同的规定属于管理性强制性规定。超出三十日期限后双方自愿签订的合同有效，不得以超出法定签约期限为由主张无效或撤销；但如果投标有效期届满，即使中标通知书发出后尚不满三十日，招标人、中标人也都有权以投标已经失效为由拒绝签订合同。

第三，招标投标合同中不得变更的实质性内容是指足以影响当事人的基本合同权利义务的条款，主要涉及标的、价款、质量和履行期限四个方面，其他条款的变更一般情况下都属于当事人行使正当的合同变更权利，但招标文件另有约定的除外。

第四，依法必须招标项目经招标签订的合同被解除和终止后，如剩余的未完成部分达到了必须进行招标的标准，仍应当通过招标方式确定未完成部分工作的承担单位，不能以已经进行过招标、满足法律要求为由直接确定未完项目承担单位。