二手房在银行签买卖合同 二手房买卖合同全面解析

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二手房（存量房）买卖合同不同于一手商品房买卖合同。

一手商品房买卖合同由开发商修订使用，可以认为是房地产开发这一专业领域的合同文本；二手房买卖合同则是日常就会接触的。因此有必要作为常用合同适当分析。

总的来说，二手房买卖合同在中观、微观层面并不复杂，而且常常使用政府示范文本，律师更重要的是在宏观-交易结构层面，分析这个交易是否可行。

本文将主要从宏观部分的以下几方面，使用标准合同课-三观分析法，对此类合同分析说明：

合同主体

合同标的（经适房、小产权房等）

合同程序

交易模式

01 合同主体

一、必须考虑配偶的签署手续

1. 夫妻共同财产的无权处分与善意取得

举例说：一套房产登记在甲名下，但实为甲乙夫妻共同财产，甲丙签订二手房买卖合同，未经乙同意或追认，且已经过户登记。此时，乙能否追回该房产？

《物权编》第209规定，不动产行权以登记为准，但法律另有规定的除外。而根据《民法典》婚姻家庭编，这套房确为夫妻共同财产，因此甲仍为无权处分。

无权处分下，买卖合同仍有效，这没有问题；但是，买方能否有效取得物权，是否适用“善意取得”？“善意取得”的认定尺度如何把握呢？

就目前的司法实务来看：如果还没有过户登记，一般支持乙返还房产的请求，因为房产未登记不能“善意取得”；如果已经过户登记，仍有可能认定不构成“善意取得”，乙仍可以要求返还房产。丙的“善意”需要到什么程度才符合“善意取得”条件的呢？是必须不知道甲已婚（要求甲出具单身证明还是声明未婚），还是由甲声明已经取得配偶同意？司法尺度不好把握。

无论如何，对于夫妻共同财产，只由夫妻一方签署合同，买受人会有很大风险。

2.起草审查注意事项

总的来讲，由于房产价值相对较高，风险也较大，在这一方面不能不慎重。这包括：

（1）只要出卖人已婚，无论房产是否为夫妻共同财产，都最好由夫妻共同签署（包括配偶专门书面同意）当然是最好的。

如果房产证上房屋已经登记在夫妻双方名下，或者已知为夫妻共同财产，则必须由夫妻共同签署。

（2）如果出卖人声称无配偶，应由其找民政局出具“未婚证明”（“无婚姻登记记录证明”）。

（3）应尽快办理过户登记手续，这是适用善意取得的前提。

在实务中，如果该房产还存在其他共同居住的成年家庭成员，最好也要求其书面确认同意该房产买卖，以避免其主张是家庭共同财产。

二、购房资格、借名买房问题

这既是个合同主体问题，也是个特殊交易模式的问题。

目前在中国很多城市都有房屋限购政策，无论是本地户籍人员，还是外地户籍人员，都有可能没有购房资格。对于境外机构、个人、港澳台人士，则有全国层面的限制规定。

这意味着，处理房产买卖合同时，必须考虑到主体是否有购房资格问题。否则，即使合同本身没有任何问题，仍然无法实现买房目的。

三、优先购买权人

在缺乏购房资格的情况下，有可能采取“借名买房”的处理方式。这实际上就变成了“房产买卖+资产代持”。

根据《标准合同课》的观点，资产代持类协议一般是有效的，只是不能对抗第三人，存在风险，需要采取一定措施。措施包括：选择可信任的人代持；尽量实际占有房产，将购房合同、发票、凭证等资料妥善保管在自己手中；考虑将房产抵押，使得该财产难以被处分。

根据《合同编》第726条，房屋承租人对房产出售具有优先购买权；按份共有人也存在优先购买权。

如发现存在这些情形，应由承租人、共有人书面确认放弃优先购买权或表示对此次房产出售无异议。

02 合同标的

一般的合法的、有房产证的房产当然都可以买卖，不过需要注意一些特殊情形。

一、经济适用房

经济适用房，是指政府提供政策优惠，限定套型面积和销售价格，按照合理标准建设，面向城市低收入住房困难家庭供应，具有保障性质的政策性住房。根据《经济适用住房管理办法》第30条：经济适用住房购房人拥有有限产权。鉴于其保障性质，经济适用房的买卖受到以下限制：

购买经济适用住房不满5年内转让

购买经济适用住房不满5年，不得直接上市交易，购房人因特殊原因确需转让经济适用住房的，由政府按照原价格并考虑折旧和物价水平等因素进行回购。

（1）购买经济适用住房5年内，住房买卖合同效力存在争议

实践中，个别购房人购买经济适用房不满五年即转让给他人，关于这类买卖合同效力的认定，存在两种不同观点。

认定合同有效的原因在于：《经济适用住房管理办法》第30条规定：购买经济适用房不满五年，不得直接上市交易。由于《经济适用住房管理办法》为部门规章，不属于法律或行政法规，不能依据上述规定认定关于经济适用房的房屋买卖合同为无效合同。【厦门市海沧区人民法院 (2012)海民初字第2192号】

认定无效的原因在于：经济适用房具有较强的公共利益属性，系由国家财政负担的带有社会福利性质的住房，其目的是保障城镇中低收入住房困难家庭的住房利益。允许经济适用房在五年内转让将扰乱经济适用房管理秩序，进而损害社会公共利益，故应认定为无效。【南京市中级人民法院 (2015)宁民终字第6974号】

（2）行政责任

根据《国务院办公厅关于保障性安居工程建设和管理的指导意见》第五条第（三）项中规定“…对违反规定将保障性住房出售、转借、出租（转租）、闲置、改变用途且拒不整改的，应当按照有关规定或者合同约定收回……“

（3）此时无法办理过户登记

购买经济适用住房满5年转让

《经济适用住房管理办法》第30条规定：

购买经济适用住房满5年，购房人上市转让经济适用住房的，应按照届时同地段普通商品住房与经济适用住房差价的一定比例向政府交纳土地收益等相关价款，具体交纳比例由市、县人民政府确定，政府可优先回购；购房人也可以按照政府所定的标准向政府交纳土地收益等相关价款后，取得完全产权。

综上，如购买5年以内的经济适用房仍有一定风险，至少短期内不能过户，因此合同中需要应考虑：

（1）约定合同无效或被政府收回房屋时的退款、善后措施等；

（2）约定向政府交纳的土地收益款的承担。

二、农村房屋（宅基地、小产权房）

农村房屋是指建造于集体所有土地上的房屋，相对应的是在城镇区域开发，建造于国有土地上的房屋。农村房屋主要包括宅基地房屋、小产权房两类。

1.宅基地

宅基地是农村村民用于建造住宅及其附属设施的集体建设用地，包括住房、附属用房和庭院等用地。根据购买主体的不同，宅基地房屋买卖可以分为：

本集体经济组织的成员购买宅基地房屋；

非本集体经济组织的成员购买宅基地房屋，其中包括其他集体经济组织的成员、城镇居民购买宅基地房屋。

（1）本集体经济组织的成员购买宅基地房屋

根据《土地管理法》第62条的规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。“一户一宅”指的是农村村民一户只能申请一处宅基地，如果将原有宅基地上住宅房屋出卖或者出租后，不能再行申请另处宅基地。此原则并未限制通过取得房屋所有权而另外获得宅基地。也就是说，宅基地的房屋买卖合同双方均是同一集体经济组织成员的，合同有效。【北京市第一中级人民法院（2006）一中民终字第1329号】

（2）非本集体经济组织的成员购买宅基地房屋

根据《民法典》第363条的规定：宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理的法律和国家有关规定。宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利，与享有者特定的身份相联系，非本集体经济组织成员无权取得或变相取得。因此，实践中如宅基地房屋所有权人将房屋出售给非本集体经济组织成员，通常认定其违反《土地管理法》的强制性规定，合同认定为无效。【邓州市人民法院（2019）豫1381民初455号。】

同时，根据《自然资源部关于加快宅基地和集体建设用地使用权确权登记工作的通知》第3项的规定，对乱占耕地建房、违反生态保护红线管控要求建房、城镇居民非法购买宅基地、小产权房等，不得办理登记，不得通过登记将违法用地合法化。因此，非法购买宅基地也无法办理登记。

2.小产权房

小产权房并非法律概念，一般是指未经法定征地和审批等程序，由村集体或镇政府独立或与房地产开发企业联合在集体所有的土地上开发建设的房屋。因未履行合法审批程序，违反土地管理法，建造者无法取得房屋所有权，此类房屋性质上属于违法建筑，无法办理权属登记。关于小产权房的买卖合同无效。

三、暂未取得产权证的房产

实务中购买一手房时，买房人拿到房产证的时间可能会很久，在此之前买房人就可能需要将房屋出售。一般认为，对于“尚未取得房产证的房屋”的买卖合同应该是有效的。

虽然《城市房地产管理法》第38条第6项规定了“未依法登记领取权属证书的房地产”不得转让，但并未明示违反该条规定的任何法律责任，也未规定违反该条款将导致合同无效。【江西省高级人民法院（2015）赣民提字第9号】但显然，没有房产证的房屋也就无从办理过户登记，必须等房产证下来之后，再像一般的房产买卖那样过户登记。

因此，暂未取得房产证的房屋仍可买卖，只是由于较长时间不能过户登记，增加了买房人的风险。这种风险类似于房产代持的风险。

对于买房人来说，应该考虑：尽快实际占有该房产（如果已经交付）；将该房产的商品房买卖合同、发票等凭证掌握在手中；对出卖人再次出售、擅自处分等约定较严重的违约责任。同时买房人应随时了解房产证的办理进度，一旦取得房产证，即迅速办理过户登记。

四、有贷款、被抵押的房产买卖

1. 存在抵押的房产买卖

根据原《物权法》第191条第2款——“未经抵押权人同意不得转让抵押财产”的规定，抵押期间抵押人仍然可以转让抵押财产而无需经过抵押权人的同意。对于未经抵押权人同意的房屋买卖合同的效力，实务中存在不同观点：

主流观点认为：“不得转让抵押财产”可以理解为不能发生抵押物的物权变动，但不影响抵押物转让合同的效力，只是对合同能否继续履行、买受人能否办理房屋所有权转移登记产生影响。受让人在抵押登记未注销时要求办理过户登记的，通常得不到法院的支持。

民法典《物权编》第406条改变了原《物权法》第191条第2款“未经抵押权人同意不得转让抵押财产”的规定，抵押期间抵押人仍然可以转让抵押财产而无需经过抵押权人的同意。但是，受让方不见得愿意受让存在抵押的财产，因为上面的抵押权仍存在，因此，这事实上仍对抵押财产的转让形成了限制；而且登记机关也很可能仍要征求抵押权人的意见。

2.有贷款的二手房买卖

有贷款的二手房，即出卖人通过按揭方式购买的房屋，但在出售房屋时未结清贷款。本质上，有贷款的二手房相当于出卖人购房时办理按揭，将房屋抵押给银行，银行为抵押权人。在涤除抵押权之前，当事人仍无法办理过户登记。

通常有两种解决方式：

第一，通过银行办理转按揭，包括同行转按揭和跨行转按揭两种情况。这需要银行同意配合，最终效果是改为由买受人向银行贷款和还款。

第二，出卖人办理提前还贷手续，结清贷款，办理注销抵押。其中，出卖人可与买受人签订二手房房屋买卖合同，利用买受人支付的价款结清贷款，或通过第三方担保机构担保还款。

1.甲方应于合同签订后的___天内至银行办理提前还贷手续，同时提交办理该房屋所属权证、土地证所需的各类材料。

2.甲方应在从银行取得的上述房地产已结清贷款、注销抵押的证明文件，取得房屋产权证后的___天内将相关文件交给乙方保管。

3.如果因甲方的原因未在本合同签订之日起___日内办理完毕提前还贷及抵押注销，乙方有权单方终止合同并有权要求退还已付房屋价款。

03 合同程序

房屋买卖存在登记过户程序，只有登记过户之后，买受人才算是取得了物权。如果因为某种原因，长时间不能变更登记，则变更登记之前就一直有类似“资产代持”的风险，应通过占有房产、妥善保管相关凭证、违约责任约定等方式来降低买受人的风险。

另外二手房买卖合同存在网签备案程序，这有利于防止一房二卖。从买受人的角度，可以将网签备案作为一种风险防范措施。对于存量房（即二手房）买卖，特别是要过较长时间再交房的二手房交易，买方应主动事先设置、并积极推动办理网签备案手续，一旦备案，卖方就难以再次出售了，买方风险会小很多。

04 交易模式

这里说明一下“一房二卖”问题，大体分为以下几方面：

1. “一房二卖”下的多份合同均为有效，除非构成“恶意串通损害他人合法权益”。

这里的“恶意串通损害他人合法权益”，是指后面这个买受人不仅明知前面这份买卖合同的存在，还存在损害他人在先权利的恶意。

2. “一房二卖”下的履行顺序

最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第15条对此做出了如下规定：

审理一房数卖纠纷案件时，如果数份合同均有效且买受人均要求履行合同的，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及合同履行情况、买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。但恶意办理登记的买受人，其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人。对买卖合同的成立时间，应综合主管机关备案时间、合同载明的签订时间以及其他证据确定。

3.从买受人的角度，为避免一房二卖，应尽快办理过户登记。如暂不办理过户登记，则应考虑网签备案、实际占有使用房屋，并将房产相关凭证、发票等保管在自己手中。