如何认定转包合同

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关于转包，《建设工程质量管理条例》第78条三款对转包概念予以规定，即承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或将其承包的全部工程肢解后，以分包的名义，分别转给其他单位或个人施工的行为。本办法关于转包的概念即来源于此。

2019年修订版条例将原来的转包主体“施工单位”变更为了“承包单位”，本办法2019年修订时也随之变更，顺应工程总承包的趋势。

【转包的认定和处罚】

【转包行政处罚案例】

一、武穴市综合行政局武综行执罚决字﹝2022﹞第11027号行政处罚决定书，对武汉某公司擅自转让工程监理业务，将某幼儿园围墙工程监理业务转让给范某监理，处没收违法所得5000元，处工程监理酬金50%的罚款2500元；

二、惠州市城管执法局粤惠市执H罚字〔2022〕305号行政处罚决定书，对四川某建筑公司承接的某项目脚手架劳务工程在施工中转包给个人，处罚款1.32万元；

三、天津市住建委S1002022035行政处罚决定书，对天津市某人防公司将承揽的某人防区域水电设备采购和安装工程转包给其他单位，没收违法所得9.6万，处合同价款0.7%的罚款4万；

四、天津市北辰区住建委S1132022024行政处罚决定书，对某公司将工程转包给自然人，处合同价款1%的罚款116万元；

五、阳泉市城管执法队阳城罚决字﹝2022﹞第41-1号行政处罚决定书，对四川某公司中标承揽的某项目违法转包给阳泉市某劳务公司，处罚款7.7万元；

【转包情形及理解适用】----转载自青岛市住建局《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法适用指南（政策解读）》

（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的

本项属于比较典型、常见的转包行为。需要注意的是，目前建筑业存在施工单位通过自身资质、能力和业绩等优势中标或承接工程后，交由其下属独立法人资格子公司实施施工的情形。该行为已违背了施工单位在招投标及合同签订过程中的真实意思，损害了招标人、其他投标人的权益。同时，该行为也违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，扰乱了建筑市场秩序，依据法律规定和《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》（法工办发（2017）223号），应当认定为转包。

（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的

本项需要注意的是：1.转包人与转承包人必须是两个没有隶属关系的独立法人或其他组织或个人。工程全部肢解后，如果以内部分包名义转给的是转包人的分公司或内部机构，则不构成转包。2.承包人必须将全部建设工程肢解。承包人必须是将其承包的全部建设工程肢解以后，以分包的名义分别转让给其他单位或个人才构成转包，而不是将其承包的全部建设工程任务中的部分肢解分包给其他单位或个人，承包人只是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项或某一部分肢解分包给其他单位或个人，应构成分包或违法分包而不是转包。3.劳务承包单位不属于转包的主体，建筑承包分为施工总承包、专业承包和劳务承包，如果是劳务承包单位将其承包的工作再分包，则不构成转包，而属于违法分包。

（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的

在正常、合法的施工承包关系中，施工单位在承接工程之后，应当在施工现场设立项目管理机构并派驻实际管理人员，履行合同约定的责任和义务，对工程的施工活动进行组织管理。如果施工单位未派驻相应的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或者施工单位虽然派驻了项目负责人，但该项目负责人并未对该工程的施工活动进行组织管理，构成不履行合同约定的责任和义务，应当认定为转包。同时，施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人应当是施工单位的员工，即应当与施工单位订立劳动合同、建立劳动工资及社会养老保险关系，这些主要管理人员中只要有一人与施工单位之间没有订立劳动合同、没有建立劳动工资、没有社会养老保险关系（劳动合同、工资关系、社保关系需要同时具备），应当认定为转包。需要注意的是，如存在聘用退休人员而无需再缴纳社保，或者按照《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记”，处于尚未缴纳社会保险的三十日过渡期间内等情形的，根据本款规定，应当允许相关单位或个人进行解释和提供材料证明，此时不应认定为转包。

（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的

在合法的施工承包关系中，施工单位（包括施工总承包和专业承包单位）在承接工程之后，应当按照施工合同约定负责采购或租赁主要建筑材料、构配件、工程设备及施工机械设备。如果按照施工合同约定应当由施工单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件、工程设备及施工机械设备系由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，则可能存在转包情形。需要注意的是，出现本项所述情形，除了可能存在转包情形之外，还可能存在施工单位委托其他单位或个人采购、租赁材料设备及施工单位有关采购、租赁合同及发票已遗失损毁等情况。法律法规并不禁止施工单位委托其他单位或个人采购、租赁材料设备，如果施工单位能够提供材料证明其他单位或个人采购、租赁材料设备系受其委托，且其他单位或个人除受托采购、租赁材料设备外，并不负责具体施工事宜，则不

应认定为转包。

（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的

在合法的施工承包关系中，施工单位（包括施工总承包单位和专业承包单位）在承接工程之后，为避免高昂的人力成本支出，将工程的劳务部分分包给具有资质的专业作业承包人属于正常的现象，《建设工程司法解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”但如果劳务分包单位除配备或购买合同约定及劳务工作所必需的辅材外，还负责采购其他材料包括建筑主材、租赁机械设备，甚至负责现场统筹管理等责任，专业作业承包人获得除“管理费”之外的全部工程价款时，则构成转包的情形。此处的“管理费”，实质上是施工单位通过转包工程所获得的不正当利益。

（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的

合作、联营、个人承包等形式本身并不被法律所禁止，均是企业生产经营过程中提升竞争力和企业效益的有效措施，尤其是内部承包有助于提高员工积极性，充分发挥员工的主观能动性，既大大提升了企业的生产经营效益，又增加了员工的收入，实现了企业和员工双赢的良好局面，在建筑施工行业被普遍推广。北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第五条规定：“建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持。”但近些年在工程领域中，却产生了大量以合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相地将其承包的全部工程转给他人施工的以规避转包法律规定的情形，合作、联营方不具备建筑施工相应资质、内部承包人同施工单位之间没有劳动合同、工资、社保关系；或虽有相应资质合作联营后，施工单位不再进行项目的施工，也不对合作、联营、个人承包的施工行为进行组织管理，严重破坏了建筑市场秩序，导致工程实践中出现了大量质量、安全事故的实例。施工单位这种变通的合作、联合、个人承

包行为实际上完全符合转包的特征，应当作为转包行为予以认定和禁止。

（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外

在合法的施工承包关系中，施工单位（包括施工总承包和专业承包单位）在承接工程之后，其承包范围内的所有工程（包括专业分包工程）应由其自行施工，或者依法将其承包范围内的专业分包工程分包给其他单位施工。如果专业分包工程的发包单位不是该工程的总承包单位或专业承包单位的，则可能存在转包情形。但需要注意以下两个问题：1.该种转包情形要求施工单位与其承包范围内专业分包工程的发包单位分别为两个独立法人单位，如果两者不是两个独立法人单位，如专业分包工程的发包单位系施工单位下属的不具有独立法人地位的分支机构（如系施工单位分公司）的，则不能当然地认定为转包。2.该种转包情形应排除建设单位依约作为发包单位的情况，在工程实践中，建设单位往往会在施工合同中约定建设单位可直接发包或指定发包部分专业工程，建设单位依据施工合同中的约定发包部分专业工程（作为专业工程的发包单位），不能认定为转包。还有一种情况是即便建设单位在缺乏合同约定的情况下发包部分专业工程，也是构成建设单位的违法发包行为，而不能认定为转包。

（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的

通常情况下，专业作业的发包单位应是该工程的施工总承包、专业承包或专业分包等单位。如果不是，应当认定施工总承包单位、专业承包单位或专业分包单位存在转包。需要注意的是，此情形下转包的工程范围应当依照施工总承包单位、专业承包和专业分包单位不同的承包范围来认定。

（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的

在正常、合法的施工承包关系中，承包单位在承接工程之后，工程款应当由建设单位支付给承包单位，两者之间应当存在直接的工程款收付关系。同理，专业分包工程的工程款支付主体也是如此。如果工程款支付不是这种情况，或者工程款支付给承包单位后，该承包单位又将款项转拨给其他单位和个人的，应当认定为转包。但是，法律法规并不禁止施工合同当事人对工程款支付作出特别安排，如果有建设单位委托第三方支付工程款、承包单位委托第三方收取工程款等情形，施工合同当事人能够合理解释并提供材料证明的；同时施工合同中约定的承包单位有在现场履行施工管理义务证明的，不应认定为转包。

（十）两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方

在实践中，有些施工单位在投标时会与其他单位组成联合体，之后通过联合体协议或者在实际施工过程中，工程的所有施工及组织管理等均由联合体其他单位来完成和履行，上述施工单位既不进行施工活动也不对施工活动进行组织管理，并且还收取联合体其他单位的管理费或类似费用。这种情形实质上是以联合体为名，承包单位之间实施的变相转包行为，应当认定为转包。