合同担保人的责任 担保合同无效时担保人的法律责任分析

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《担保法》第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”

《民法典》第三百八十八条第二款规定：“担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”

无论是担保法还是民法典，均明确规定担保合同无效后担保人仍然要承担民事责任，民事责任在担保领域只能表现为民事赔偿责任。

一、担保合同无效的两种情形

1.主合同无效，从而作为从合同的担保合同也归于无效；

2.主合同有效而担保合同无效。

二、无效担保合同的法律责任的性质

从性质上来说，无效担保合同的民事责任的性质属于缔约过失责任。

三、无效担保合同的归责

无效担保合同的归责原则是一种“过错责任原则”。过错责任原则，是指以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。按过错责任原则，行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任。没有过错，就不承担民事责任。

（根据《合同法》第五十八条，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。）

1.主合同无效而导致担保合同无效

（1）如果担保人无过错的，担保人不承担民事责任（《担保法解释》第八条第一款）。

（2）如果担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一（《担保法解释》第八条第二款）。

2.主合同有效而担保合同无效

（1）如果债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；

【理解与适用】在这种情况下,担保人的责任很大,相当于对债权人承担连带责任。担保人的地位与债务人相等,均为债权人的连带债务人。这种连带责任对担保人的负担很重,必须严格符合该责任的构成要件。司法解释确定的构成要件有：

第一，主合同有效而担保合同因自身原因无效;

第二，债权人对担保合同的无效没有过错;

第三，担保合同的无效是因担保人或担保人与债务人的过错所致;

第四，债权人有实际损失并且损失与担保合同无效之间存在因果关系。

举例来说,司法解释第四条规定的“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定,以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的,担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外,债务人、担保人应对债权人的损失承担连带赔偿责任”就属于担保人、债务人承担连带赔偿责任的情形。在这种情形中,主合同有效而担保合同无效,无效的原因是因为担保合同违反了公司法的禁止性规定。其中,债权人不知债务人与担保人之间的投资关系的情形,即属于债权人无过错,债务人和担保人应对债权人的损失承担连带赔偿责任。债务人与担保人承担连带赔偿责任的理论基础与共同侵权相似。

需要区分的是,担保合同因担保人的主体资格不具备而无效的,比如国家机关作担保人的,不属于债权人无过错的情况,不能认定担保人与债务人承担连带赔偿责任。因为担保人的主体资格的欠缺是明显的,基本上都是有法律规定的,债权人在法律禁止某类主体作担保人的背景下仍然接受这种担保,债权人是明知担保无效而设定担保,债权人应当被认为有过错。

（2）债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

【理解与适用】这种情况在担保合同无效的时候比较常见,担保人仅承担部分责任,其责任只是一个份额。司法解释规定了一个责任份额的上限。担保人承担部分责任的构成要件,司法解释确定为：

第一，主合同有效而担保合同无效;

第二，债权人、担保人对担保合同无效有过错;

第三，债权人有实际损失。

其中,债权人的过错是认定担保人承担责任大小的关键。在债权人无过错的时候,要适用上述关于担保人、债务人连带赔偿责任的规定;在债权人全部过错的时候,担保人不承担任何民事责任(比如债权人欺诈担保人而签订的担保合同被认定无效时,担保人免除责任);在债权人、担保人均有过错的时候,担保人才承担部分赔偿责任。除此之外,还有两个要点需要明确。一是担保人承担的责任部分,司法解释仅规定了上限,上限是债务人不能清偿部分的二分之一。作为上限,不要求所有案件中都按照二分之一判,只要不超过二分之就符合司法解释的精神。在二分之一以下,具体判多少,视担保人与债权人的过错大小定。而过错大小,原则上由审判人员或合议庭在案件事实基础上进行确定。之所以定二分之一为上限,是因为债权人、担保人有过错,应当分担损失,债权人、担保人作为两方,按照均分计算,担保人承担的责任份额为二分之一。二是作为上限的二分之一,是债务人不能清偿部分的二分之一，而不是债权人全部损失的二分之一,从范围看,不能清偿部分的二分之一比全部损失要小,合理减轻了担保人的负担。所谓“不能清偿部分”指债务人在债务到期后清偿债权的剩余部分,与债务人是否还有清偿能力有关。债务人仍有能力清偿的,仍应先执行债务人的财产。但民事执行中也无需等到债务人财产全部受执行后才能执行担保人的财产,判断“不能清偿”应以债务人方便执行的财产是否受执行为标准,方便执行的财产已经受执行的,债务剩余部分即为不能清偿的部分。至于对“不能清偿”和方便执行的财产的理解,参见司法解释的“其他”部分的规定。

回溯司法解释对无效担保中担保人的责任规定,我们可以明确的是,司法解释是通过解释的方法提供了如何划分担保人责任份额的具体方法。从司法实践的复杂性来看,这种划分难免挂一漏万。质言之,担保人的责任性质上属于缔约过失责任,责任的有无与大小由担保人的过错决定,而过错属于抽象事实。司法解释划分责任的份额,难以穷尽所有具体的情况,因此会挂一漏万。客观地说,通过成文的规定划分抽象的责任总有不科学的地方。但是,担保法的司法实践呼唤着对无效担保人承担责任有一个暂时的统一,这是一个不容忽视的客观需要。在我们这样一个单一制国家,同一事实的纠纷在一定时期有一个相对统一的判决,是法制在具体司法中的体现。因此,最高人民法院通过司法解释的方法解决如何划分责任份额的问题,在一定程度上,是统一思路,在整个社会实现社会正义的具体而有效的举措。

【131条 不能清偿】本解释所称“不能清偿”指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以执行的动产和其他方便执行的财产执行完毕后,债务仍未能得到清偿的状态。

【理解与适用】一般保证人(连带保证除外)和担保无效时的担保人享有先诉抗辩权,他们承担责任的前提,根据担保法和司法解释的规定,均为债务人“不能清偿”债务。担保法第十七条规定:“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。”本司法解释在对一般问题部分的解释也规定“主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”以及“主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”司法实践基本统一认为,在债务人能够清偿债务时,担保人有先诉抗辩权,执行中不能执行担保人的财产。因此,判断债务人是否已经达到“不能清偿”的状态是能否对担保人的财产开始执行的关键。本条司法解释规定:“‘不能清偿’指对债务人的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等动产和其他方便执行的财产执行完毕后,债务仍未得到清偿的状态。”核心是方便执行的财产。所谓方便执行的财产指清偿直接、变现容易、回收便捷的财产,一般指司法解释列举的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等动产,但不限于动产。债务人的对外债权则不属于方便执行的财产。司法解释列举的存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料、交通工具等动产是方便执行的财产的组成部分,不排除还有其他方便执行的动产和也能方便执行的不动产,如土地、建筑物。但不动产与动产相比变现困难,变现周期长,一般不属于方便执行的财产,因此对不动产是否属于方便执行的财产的判断,由人民法院根据不动产的实际状态,从执行实践出发来进行。企业的设备也是如此。如果债务人有方便执行的财产没有被执行,就不属于“不能清偿”的状态,就不能执行担保人的财产。如果债务人方便执行的财产已经执行完毕,即便债务人还有其他难以回收或变现的财产没有被执行,仍属于“不能清偿”的状态,可以执行担保人的财产。

有两点需要注意:一是“不能清偿”不等于债务人破产,不等于债务人一针一线均清偿债务后的“不能”,人民法院在执行债务人财产时不必对债务人进行破产清算。换言之,债务人资不抵债的,也可能对特定债务有清偿能力,不构成“不能清偿”,而债务人没有到资不抵债地步,也可能在一定时间内对特定债务“不能清偿”。二是“不能清偿”不是“未清偿”,“不能清偿”有债务人清偿能力上的原因，而“未清偿”只是债务未受清偿的实际状态,与债务人的清偿能力没有关系。担保人的先诉抗辩权的行使限制均以“不能清偿”为标准，只有在构成“不能清偿”时先诉抗辩权才不得行使,而不以债务“未受清偿”为标准。

四、保证合同无效，债权人对保证人享有的赔偿损失请求权是否受保证期间限制？

【法官会议纪要】保证期间，是指根据当事人约定或者法律规定，债权人向保证人主张保证权利的期间。在合同约定的保证期间和法律规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。

可见，保证期间是对保证责任的限制期间，其适用的前提是保证合同有效。

保证合同无效，保证人承担的是因缔约过失而产生的损害赔偿责任，并非保证责任。因此，不适用担保法有关保证期间的规定，债权人未在保证期间内向保证人主张赔偿损失的，只要该请求权未过诉讼时效期间，保证人仍应承担赔偿责任。

五、无效承担赔偿责任后追偿问题

《担保法解释》第九条：担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。