代偿协议的性质 “代物清偿”协议的效力与性质

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作者：童飞虎 上海申骏律师事务所律师

在司法实践中，债权人为了防止债务人履行不能或债务人实际已履行不能的情形出现时，双方在事先或事后约定以他种给付替代原定给付，此称之为“代物清偿”。在目前我国的立法体系上，“代物清偿”协议属无名合同，并不属于《合同法》分则规定的十五种有名合同之一，根据《合同法》第一百二十四条之规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”因此，本文将从合同的基本原理并结合当前司法实践探讨“代物清偿”协议之效力问题。

一、“代物清偿”协议有效or无效

1.当事人在债务清偿期届满前达成的“代物清偿”协议

第一种情形：当事人在债务清偿期届满前约定债务人到期不履行债务时抵债物归债权人所有。此类约定因违反了《担保法》关于禁止流押、流质的强制性规定，认定为无效，双方当事人应按原债权债务关系主张自身权利。

第二种情形：当事人在债务清偿期届满前约定债务人到期不履行债务时相关款项自动转为抵债物的货款。此类约定在司法实践中存在争议，观点一认为此类约定同样违反了《担保法》关于禁止流押、流质的强制性规定应属无效；观点二认为此类约定系双方当事人真实意思表示，不同于流押、流质条款系对抵债物的物权处分行为，此类约定属债权负担行为，不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。

本文观点

关于第一种情形：

《物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”《担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”

此类协议实质上是为了担保债权人实现债权而签订的，抵债物的所有权直接变更至债权人名下与禁止流押、流质条款的约定内容是一致的。根据目前法律规定和司法判例，此类约定基本被法院认定为无效。

关于第二种情形：

第二种情形在司法实践中存在争议，但最高院的相关判例认为此类约定违反了禁止流押、流质的法律规定而认定无效的居多。例如，最高人民法院在关于《广西嘉美房地产开发有限责任公司与杨伟鹏商品房销售合同纠纷再审案》【（2013）民提字第135号】中认为：鉴于双方未办理抵押登记，其约定也不符合《中华人民共和国担保法》规定的担保方式，故双方签订《商品房买卖合同》并办理商品房备案登记的行为应认定为非典型的担保方式。即在嘉美公司不能按时归还340万元的情况下，杨伟鹏可以通过拍卖或者变卖案涉房屋的方式确保其能够实现债权。如果嘉美公司按时归还340万元，则杨伟鹏是不能就案涉的53间商铺主张权利。……杨伟鹏请求直接取得案涉商铺所有权的主张违反《中华人民共和国物权法》关于禁止流质的规定，本院不予支持。

特别是2015年9月施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”该规定认为借款人到期不能还款后，将借款转变为买卖合同的款项并据此要求借款人履行买卖合同的，人民法院不予支持。这反映出最高院对此类约定的有效性持否定态度，鉴于该规定仅适用于民间借贷案件，在其他类型的“代物清偿”案件中能否参照适用仍有待最高院发布相关司法解释或指导案例加以明确，但笔者对此类约定的有效性持否定态度。

2.当事人在债务清偿期届满后达成的“代物清偿”协议

若当事人在债务清偿期届满后约定：因债务人到期未能履行债务，双方一致同意以抵债物抵债。《合同法》中并未明确规定此类约定的效力，但此类约定实质系双方当事人对原合同履行方式的变更，依据法无禁止即可为的民法原理，若不存在《合同法》第五十二条规定的合同无效情形，应为有效。

下文讨论“代物清偿”协议诺成性or实践性问题时，所列举的最高人民法院司法判例皆认可了当事人在债务清偿期届满后达成的“代物清偿”协议的效力，在此不再赘述。

二、“代物清偿”协议诺成性or实践性

“代物清偿”协议系诺成合同还是实践合同一直存在较大争议，即使在最高人民法院的司法判例中也出现过不一致的观点。

观点一：“代物清偿”协议是实践合同

江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要[2014］2号认为，在债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。因此，江苏高院认为“代物清偿”协议具有实践性。

同样的观点，最高人民法院在关于《黄振华与北京威德生物科技有限公司股权转让纠纷申请再审案》【（2014）民申字第00895号】中认为：代物清偿契约为实践合同，其生效以当事人实际履行为条件，当事人一方必须履行实际交付代偿标的物的行为，才能产生消灭原有债务的法律效果。

观点二：“代物清偿”协议是诺成合同

持有该观点的人认为：“代物清偿”协议属无名合同，根据《合同法》第一百二十四条之规定“代物清偿”协议应适用合同法总则的规定。同时根据《合同法》第四十四条之规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”合同以诺成为原则，以实践为例外。“代物清偿”协议在没有明确法律规定的情形下应为诺成合同。

设想“代物清偿”协议是实践合同，抵债物实际交付前合同不生效，若双方当事人签订协议后债务人无故不履行协议而此时合同尚未生效，则债务人的违约行为难以得到法律的制裁，这不符合法律追求公平正义的理念。

最高人民法院在关于《甘肃省石油供销总公司与兰州市红古区人民政府、兰州市红古区红古乡人民政府以资抵债协议纠纷案》【（2007）民二终字第148号】中认为：供销公司与红古乡政府之间签订的《产权整体移交协议书》及《补充协议》，具有以资抵债的性质，双方意思表示真实，协议内容不违反国家法律的强制性规定，应为有效合同。

最高人民法院在关于《首都机场地产集团有限公司与三能达置业有限公司企业借贷纠纷上诉案》【（2008）民二终字第111号】中认为：“双方签订了《项目二期转让协议》，该协议是基于被上诉人三能达公司清偿《还款协议书》项下的债务而签订的，签约主体和约定内容符合房地产项目转让的法定要求，未违反法律的强制性规定，应为合法有效，双方应当依约履行。

本文观点

“代物清偿”协议的签订背景往往是债务人无法按原合同约定履行债务，债权人退而求其次地以抵债物作为原给付义务之替代，此时债权人在商业活动中已处于不利地位。若认定“代物清偿”协议是实践合同，即抵债物实际交付前合同不生效，则债务人可随时反悔不履行协议，这无疑侵害了债权人的合法权益。

最高人民法院在《浙江首科科技有限公司与海南州恒基伟业光伏电力有限公司债权转让合同纠纷二审案》【（2015）民二终字第42号】中提供了可借鉴的思路，最高院在该案中认为：在恒基公司作为债务人并未按协议约定实际履行电站份额的转让，首科公司作为债权人也未实际受领的情况下，基于当事人之间金钱给付的基础债权债务关系，债权人首科公司有权选择要求债务人履行金钱给付义务，也可以要求债务人履行以电站份额折价抵账的给付。若以此理解为债权人只能主张以电站份额折价抵账，而对债权人成为实现债权的一种限制和约束，不符合当事人签约本意，亦有悖于诚实信用和公平原则。

在“代物清偿”协议签订后至债务清偿前，若债务人未按照“代物清偿”协议履行的，此时应当给债权人一个选择权，债权人可以要求债务人履行原合同，也可以要求债务人履行“代物清偿”协议，这样才能保障债权人的合法权益。

司法实践中可能会存在另外一种情形，债权人以明显不合理低价要求债务人以物抵债。针对这种情况，《合同法》第五十四条赋予了债务人在欺诈、胁迫、显失公平等情形下可撤销其签订的“代物清偿”协议。

从合同法的基本原理以及衡平双方权利义务的角度，认定“代物清偿”协议的诺成性应当是更恰当的选择。