合同无效按有效处理(实务视角下的合同成立、有效、生效、无效)

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要点概览：1.合同成立是讨论合同有效、生效、无效的前提；2.合同成立属于事实判断问题，生效、有效及无效则属于价值判断问题；3.解决一些涉合同问题，不同状态下的合同所提出的诉求是不同的。

在外行人的眼中，律师是一个依靠“嘴皮子”吃饭的行业。但行内人都知道，文字功底对于一名律师来说同样非常重要，文字与口才，对于律师来说可谓“鸟之双翼、车之两轮”，要想实现良性发展，必须“双翼齐飞”。本文的主题就是关于文字的。

一份“合同”可能所处的“状态”包括成立、有效、生效、未生效、无效......怎么样，是不是有点眼花缭乱，虽然不致于难以区分，但在司法实践中，准确判断合同所处状态并做出相应处理确实是一个不大不小的难题。即使是裁判者，上下两级法院对合同所处“状态”也可能给出不同意见。准确区分上述专业术语，先从明晰上述术语的定义开始。

合同成立是指合同当事人对合同的主要条款达成一致。主要条款是合同的必备条款，缺失主要条款的合同不成立（引自（2016）最高法民终766号）；合同有效是指法律对当事人签订的合同予以肯定评价。确认合同有效，即人民法院依据当事人的请求对合同效力做出肯定性评价（引自（2013）青民二商终字第732号）；合同生效是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律约束力（引自（2017）吉01民终5478号）；未生效则是指已经成立的合同尚未具备生效的条件，法律至少暂时不能或完全不能按照当事人的合意赋予起法律拘束力（摘自崔建远教授主编的《合同法》）；最后一个概念是合同无效，这个大家最熟悉，因为使用的比较多，是指当事人所缔结的合同因严重欠缺有效要件，在法律上不按当事人合意的内容赋予效力（引自（2015）民申字第2523号）。

上述这些术语，区别与联系又在哪呢？笔者认为，首先，合同成立是讨论合同有效、无效、生效的前提，即合同的生效与有效，都是以合同成立为前提，如果合同尚未成立，则合同有效、无效的问题成了“空中楼阁”，无从谈起，需要注意的是，合同虽然成立，但未必就即时生效（《合同法》第四十四条）；其次，若是合同成立了，则进阶到合同有效阶段（当然，最终被法院、仲裁委认定为无效的除外），需要注意的是，合同有效，并不意味着合同当然生效，有可能处于未生效的状态（《合同法》第四十五条）；再次，合同未生效是一种暂时性的状态，现时未生效不代表将来无法生效；最后，合同是否成立，属于一个事实判断问题，而合同是否生效，则属于一个价值判断的问题。

这里又会衍生出另外一个问题，即何谓“价值判断”和“事实判断”，其实这是一个很有深度的问题，水平有限，不敢摘开讨论。简单说来，哲学角度看，事实判断是一种描述性判断，是关于客体实际上是什么的判断。即哲學上“is”的问题；有些事，即时未得到证实或者证实，但并不影响其为“事实判断”这一事实，比如“他是XX明星的儿子”；而价值判断是一种规范性判断，是关于客体应该是什么的判断。乃哲学上“Ought”的问题。从我们大多数人生活的环境来判断，价值判断是建立在事实判断之上的，不同的主体对同样的客体，会因为价值取向的不同而做出不同的价值判断。例如，合同成立了，合同就会客观存在，这属于一个事实判断；而法院判断一个合同是否有效／无效，体现的是国家的意志，反映的是国家的价值判断。

此外，除前文提到的几个专业术语之外，还有一个概念同样容易引起混淆，即“订立合同”。《合同法》的第三十二条、第三十五条都使用了“订立”这一词语。合同订立，指的是合同当事人通过协商而于互相之间建立合同关系的行为。“订”是一个动态持续的过程，“立”则是“订”的结果，即合同当事人形成了的结果（但合同尚未成立，即未盖章／签字，且不一定是书面形式）。从一些裁判文书上看，订立合同是指当事人就合同的一般条款经过协商一致并签署书面协议的过程（引自（2015）盱民初字第01399号）。

我们来举几个例子：甲乙协商签订合同，在经过要约、承诺后，双方就合同条款达成一致并落实到书面后，此即双方“订立合同”（一个过程）；如根据合同约定或《合同法》规定，经双方签字且盖章后，此时合同即告成立；此时，若合同无附带条件、期限或者无相关政府部门审批（如采矿权转让合同），合同即告生效，但是若合同附条件、附期限，且条件未成就、期限尚未到，则合同即已成立，但尚未生效，即此时合同处于未生效状态。倘若涉案合同被法院或者仲裁机关确认为无效，则涉案合同虽然成立，但属无效合同，且自始无效。

若一方当事人意图通过法律途径解决一些涉合同问题，不同状态下的合同所提出的诉求是不同的：合同不成立的，可以通过缔约过失责任赔偿来主张；合同成立有效的，要求违约方承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；实际履行不能的，按合同解除提出诉求；合同无效的，可以要求确认无效并对合同无效的后果提出诉讼请求；合同成立未生效的，可以按合同有效提起诉求，合同生效要件无法成就的，可以按合同解除提出诉请合同有效但实际履行不能的，可按合同解除提起诉求。

前文提到，对于合同的状态，裁判者的判断也会出现错误，以（2016）鄂民申2278号案为例，该案的一审、二审即对涉案合同状态的判断出现了截然不同的判断：一审认定该合同成立但未生效、合同并未履行；二审认定合同已经生效并实际履行。之所以会出现这种状况，乃因涉案合同约定“本合同经双方协商一致而签订，本合同于XXX缴付定金之日生效”，问题在于对定金数额及交付日期合同并为做出书面约定（XXX也未交纳），在这样的情况下，一审法院认为合同尚未生效，二审法院则认为，XXX实际取得贷款来看，双方已经在实际履行合同。尽管当事人可以约定合同附生效条件，经协商一致，也可对所附生效条件进行变更。本案当事人实际履行合同的行为，应视为经过协商变更了合同生效条款。为保障交易安全，维护交易秩序，践行诚实信用原则，应认定双方签订的合同成立并生效。