违反合同保密条款 保密协议关键条款的设计及履行风险防范

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本文针对保密协议特有的标的物性质，结合相关法律法规及实务操作经验对保密协议的要点条款的设计技巧及相关履行风险的防范等进行了系统介绍。协议一般条款的起草不在本文的阐述范围之内。

一、如何确定保密协议的主体

保密协议文本的主体最少为一个，无上限。实务中使用较多的情况是由一方做出保密承诺的保密承诺书以及由当事人双方或按照当事人人数签订的保密协议。

（一）单方保密承诺方式谨慎适用

单方保密承诺适用于保密主体的信息来源于他方，但作出保密承诺的一方的信息不需要承诺的接受人对其尽到商业秘密保护义务。因此，如果操作不当有可能导致做出保密承诺的一方自己的商业秘密难以得到有效保护。从策略角度而言，即便承诺人预计未来的合作可能仅存在商业秘密单向流通的情况，笔者也建议当事人之间签订保密协议书而非单方承诺文件。

（二）全面考虑来自各方面的保密义务承担主体

保密协议的主体既可能是商业秘密的权利主体也可能是商业秘密的义务主体，抑或两者兼而有之。商业秘密的权利主体一般容易确定，但是对于商业秘密的义务主体，却需要当事人尤其是商业秘密的权利人全方面考虑。

例如：甲乙两家公司之间就某项目签订保密协议，甲公司为保密信息的主要提供方，对甲公司而言不仅要考虑乙公司应恪守保密义务的问题，同时还要考虑乙公司的员工及乙公司的关联企业是否应恪守本保密义务。可能对于甲公司而言，要求乙公司之外的主体遵守保密义务存在一定的操作难度，但是在签订保密协议之前，甲公司首先要考虑到可能涉及的泄密主体再考虑采用何种方式约束到这些主体。

（三）如何约束多个保密义务主体

通过保密协议约束多个保密义务主体的最简单操作方式当然是所有保密义务主体均在作为协议主体在保密协议上签字、盖章。但实务操作中往往由于保密义务主体本身和项目并不无直接关系或基于其他原因而无法实现全部在保密协议上签字。此外，保密义务主体有可能是不断变换或增加的，仅凭一时的保密确认并不能约束到在保密协议签字盖章之后的新主体。

实务操作中解决这一问题一般采用主要义务主体提供保证法或提供保证与现有保密义务主体签字、盖章相结合的方法。即，由签署保密协议的保密义务主体保证其他未参与该保密协议签字、盖章的其他主体也遵守本保密协议之约定，否则由签署保密协议的保密义务主体承担违约责任或损害赔偿责任。实务中签署保密协议的保密义务主体之所以同意做出此种保证往往由于未参与保密义务的主体为其员工或关联企业等。反之，如果未参与签署保密协议的主体如果与参与签署保密协议的保密义务主体并无任何利害关系，参与签署保密协议的保密义务主体一般也不会同意为其提供此类保证。

二、如何设计保密协议的“鉴于条款”

“鉴于条款”指的是保密协议首部，正文之前表述保密协议签订相关事项的文字。“鉴于条款”主要用来阐述保密协议的签订背景、签订目的等事项。表述完备的“鉴于条款”有利于在纠纷发生后，保密协议交付诉讼或仲裁时，法院或仲裁机构能够通过该条款准确的了解保密协议的签订背景、签订目的，对保密协议履行标准的衡量、保密协议是否应当解除等各类法律问题均有直接或间接的证明效力或参考意义。

“鉴于条款”在阐述保密协议的签订背景时，如果属于项目合作类的保密协议，则应当在该条款中明确项目的名称并对该项目基本情况进行概述。由于一般签订保密协议时双方合作尚未正式展开，在表述项目名称或其他容易变更的事项时应当注明该名称或某事项以实际执行的名称或某情况为准。

“鉴于条款”在阐述保密协议的签订目的时应当采用多方面或选用多层级概念阐述保密性协议的签订目的。例如“为保护本保密协议各方当事人商业秘密，促进本保密协议各方当事人共同顺利完成本项目，实现项目收益共享，签订本协议。”此表述看似如一般合同文件里的“套话”实际上“埋伏”了以下含义：签订本保密协议的目的有三：1、保护各方当事人商业秘密不受侵害；2、促进各方当事人共同顺利完成本项目；3、实现本项目的收益共享。

一般保密协议往往被认为只为了保护协议当事人的商业秘密，但当事人的合作是为了共同完成某个项目，保密协议签订的终极目的实际上是为了在维护各方当事人商业秘密的前提下实现项目的成功运作及收益共享。

“鉴于条款”以此防止保密协议的某方当事人因过度保护己方商业秘密而影响到整个项目的运作，甚至滥用商业秘密受保护权损害到其他主体的合法权益。

三、如何定义保密信息

保密信息是保密协议的当事人共同约定的各方均应当尽到保密义务的商业秘密信息。实务操作中当事人在保密协议中对保密信息定义往往采用直接进行内涵解释、外延阐述的方式或两种兼而有之的方式。从谨慎操作，防范遗漏的角度而言，对保密信息的定义进行内涵解释与外延阐述方式并行的方式对信息披露方而言更为有利。

（一）保密信息是否约定的越宽泛越好

为了尽可能全面的保护各方的商业秘密，保密信息的约定内容往往与法律上可以认定成立的商业秘密信息存在一定差别。即便如此，保密信息的涉及范围是发生纠纷后法院或仲裁机构裁定商业秘密范围的重要依据。换句话说，法院或仲裁机构可能在认定商业秘密时对保密协议当事人约定的保密协议做缩小解释，但终归不会超出保密协议当事人所约定的保密信息之范围。

基于上述原因，实务中当事人往往在将保密信息约定的较为宽泛，但值得注意的是，司法实践中对于约定的过于宽泛的保密信息范围，法院有权认为该约定不能视为对商业秘密信息采取了合理的保护措施。而一旦被做出此认定，将可能导致商业秘密披露方整个商业秘密诉讼的败诉。因此保密协议中保密信息的范围的约定应当具有一定的适度性，尤其对于重要的或核心的商业秘密，应当直接点名该信息的名称。这一即便其他约定不能视为商业秘密，重要的或核心的商业秘密依然可以获得保护。

（二）注意保密信息的纵向性及信息载体的多样性

保密信息的纵向问题指的是保密信息的范围不仅要包括已经存在的商业秘密，同时还应当包括在保密协议签订、解除、终止后产生的商业秘密。从商业秘密的审慎保护角度而言，保密协议的保密义务人也应当对此承担保密义务。

保密信息载体的多样性指的是保密信息可能以纸质、电子数据、口头等形式存在。保密协议中应当明确保密信息的载体不局限于某一种表现形式。

（三）如何通过商业秘密条款约束对方与第三人合作

实务中防范合作方在履行项目合作的合同的过程中又与他人合作的方法主要是在项目合作合同中明确任何一方不得再就本项目与任何第三人合作，而后约定一定数额的违约金。此种方法诚然是一种防范角度，但是很多项目合作业务的核心在于项目合作相关的具有较高经济价值的商业秘密。

其实在进行上述约定的同时，从商业秘密保护的角度约定某范围内的商业秘密的恪守义务，已经签订保密合同或项目合作合同内容中包含了商业秘密保护条款的，一方当事人在未解除原合同的情形下又与他人合作的，其合作行为很容易涉嫌违反原来的关于商业秘密保护的约定。另外，商业秘密的保护对象为保密性信息，无论一方当事人是否与第三方达成合作，只要存在泄露合作项目的保密性信息均可以追究当事人的法律责任。

（四）是否有必要约定添加保密标记

由于保密信息的多样性，在实务操作中不适合也往往无法实现在每件保密信息上均加注保密标识。保密协议在定义保密信息时可以直接明确不以保密标识作为识别商业秘密的唯一标识。但从保密协议的履行角度而言，在提供保密信息时应当尽可能在发送文件或保密信息接收人的确认的记录文本上备注相关信息具有保密性。如此操作有利于信息披露方在纠纷发生后，更为有效的举证涉案信息属于商业秘密。而且从保密措施的角度而言，信息披露方实施上述操作本身即可以证明其对涉案信息采取了保密措施。

（五）应考虑保密协议本身的保密问题

虽然保密协议所保护的商业秘密具有保密性，但并非保密协议一定必须需要保密。但对于本身涉及实体商业秘密的保密协议而言，保密协议文本也属于需要保密的范畴。

保密协议的当事人应当将保密协议也作为保密信息的范围之内。例如，当事人就某项目签订保密协议本身即意味着启动了该项目。如果该项目的启动本身需要保密，则该保密协议的签署及保密协议文本等均属于保密信息的范围之内。尤其对于上市公司而言，如果涉及重大交易，更需要关注此方面的问题。

四、如何设定非保密义务条款

非保密义务条款主要包括保密费用条款、保密义务主体的免责条款。该类条款是发生保密协议纠纷后保密义务主体主张不承担相应法律责任的重要依据。该免责类型包括：1、对非约定保密信息的免责；2、对依法或依约披露或使用保密信息的免责；3、保密协议无效或失效后的免责。

（一）保密费用条款

并非所有的保密协议中都涉及保密费用条款。保密义务的产生也并非与保密费用的支付完全对等。商业秘密权利人未对商业秘密的义务履行者依约支付相关费用或者补偿的，商业秘密义务的履行者可以通过诉讼形式维护自身权益，但是此种情况不能成为义务履行者拒绝履行保密义务的合法理由（参考案例：辽宁省大连市中级人民法院（2014）大民四终字第30号）。

基于以上原因，设定保密费用条款时应谨慎将保密费用的支付与保密义务的履行设定为具有对等关联性。当然，由于商业秘密权利人未支付保密费用，在违约金或赔偿数额的计算上，由于商业秘密的受保护人存在违反保密协议约定的情况，因此不适用保密协议关于违约金或损害赔偿计算方法的约定。

（二）非约定保密信息免责条款的设计

非约定保密信息指的是保密协议所约定保密信息之外的信息，作为保密义务人不承担相应保密责任。非约定保密信息包括公开信息、信息接收人从约定的信息披露方之外的合法途径获取的信息，信息接收方以合法方式独立开发的信息。

公开信息本不属于商业秘密的范畴，无论是否约定排除均不影响其法律效力。当事人以合法方式独立开发的信息不涉及约定信息披露方的合法权益，因此也当然不属于约定的保密信息。当然如果标的保密信息容易被他人通过反向工程等合法方式逆推获得的，当事人之间可以约定此种情况属于对其保密信息的侵犯。但从司法实践的角度而言，此种约定是否生效，各地判决尚不统一。

除以上情况外，实务操作中，往往在信息来源方面也容易产生实质争议。例如，信息接收方从约定的信息披露方之外的主体所获得的某类信息且该信息从合法途径获得，保密义务人是否必然应承担保密义务的问题。为防止履行过程中产生争议进而引发纠纷，从信息披露方的角度而言，建议在保密协议中直接明确：接收方通过合法途径获得的非来自披露方或披露方委托人的信息，该类信息与保密协议中约定的保密信息具有同种性质或存在相互关联的视为双方约定的保密信息，保密义务人应恪守保密义务。

保密义务主体对于非约定保密信息的免责是相对而言的，对于保密义务人知道或应当知道某信息属于商业秘密的，保密义务人仍然应当承担保密义务。例如，甲公司为乙公司设计加密客户软件系统，甲乙双方虽然未将乙公司的客户名单作为保密信息予以约定保护，但该软件系统设计的目的即为了保护乙公司的客户名单。在此情形下，甲公司因为因公司设计该软件而知悉的乙公司客户名单信息仍然应当承担保密义务。

基于上述情况，对于信息接受人而言，应当在保密协议中尽可能争取明确，对所有非约定保密信息不知情且不承担保密义务。对于信息披露人而言，应当争取在保密协议中明确，对于虽然不属于约定保密信息的范围，但属于双方合作过程中保密义务人知道或应当知道的保密信息，保密义务人仍然应承担保密责任。

（三）依法或依约披露或使用保密信息免责条款的设计

保密义务人因法律程序或约定原因而对外披露或使用保密协议所约定的保密信息的，保密义务人不属于违反保密义务。虽然依照合同约定也可以推定保密义务人在此方面免责，但是对于信息披露人而言明确保密义务人实施此行为人对信息披露方的告知义务则有利于实现保密信息的规范管理，防止因此类披露给信息披露人带来其他损失。

对于信息披露方而言，保密义务人基于法律程序而对外提供所保守商业秘密的行为并非协议所能限制。但保密协议中可以约定保密义务人在保密信息被披露前或接到披露的要求后的指定期限内通知信息披露方。如此约定，即便保密信息被披露，信息披露方也能及时做好一定的应对，尽可能减少损失。

对于信息接收方而言，约定保密义务人披露或使用约定保密信息的方式有利于据此主张行使该权利的合法性。

（四）保密协议无效或失效后免责的条款设计

该条款与保密协议其他条款结合使用，主要在于明确保密协议所约定的保密义务将因此不再具有法律效力或自始不具有法律效力。

五、如何设计和履行保密信息的交付及接收条款

保密信息的交付与接收条款包括确定保密信息交付人与接收人，明确保密信息的交付方式。

设计保密信息的交付及接收条款时首先需要确定保密信息的交付人与接收人（该接收人可以同时明确为保密信息的管理负责人）。保密协议中应当明确保密信息交付人与接收人的姓名、身份证号码、联系方式、与信息披露方或信息接收方的关系等。任何一方变更交付人或接收人或上述人员的相关联系方式的均应当在约定期限内告知相对方。否则由此导致的损失由变更方承担。

存在多种载体的保密信息的，保密信息的交付方式也存在多种形式。但无论何种形式交付，对于信息披露方而言均应当留存必要的交付证据。如果以口头形式交付的，需要沟通留存签到记录、沟通纪要或会议纪要。纪要内容对于保密信息可以明确省略并特别注明。上述记录、纪要应当由各方共同签字。

本条款在履行过程中应当特别注意，无论商业秘密的提供形式如何，商业秘密的权利人在提供该信息时均应当留存该信息的提供和接收记录。此外在诉讼搜集证据时，如果确实无法提供直接证据证明商业秘密的发送和接收情况的，可以通过间接证据予以证明。

例如：传真发送涉密信息的，传真的发送原件、发送记录、双方的通话记录等。而对于商业秘密的获取人而言，在获悉权利人的商业秘密信息后短时间内即作出与权利人商业秘密相关的决策，除非有相反证据外，司法实践中可以推定该当事人非法使用了该商业秘密。

六、如何设定保密信息的使用范围

保密信息使用范围条款的设定包括保密信息的使用方向限制、使用人和接触人限制以及保密义务的承担人配合信息披露方抽查保密实施情况的义务。

保密协议应当围绕保密信息的使用目的设定保密信息的使用方向。关于保密信息的使用人和保密信息的接触人应当在保密协议正文或以附件形式列明。如果对上述人员进行变更的，应当经保密协议各方当事人共同确认方能生效。此外，为监督保密义务人对保密信息的保护情况，保密协议中应当设定保密义务承担人有随时配合信息披露方抽查保密信息的保护情况的义务。

七、知识产权归属条款

保密协议中知识产权规定归属条款应当包括保密信息的归属权以及基于保密信息而产生的新的知识产权的归属权。

八、如何设定保密期限

保密期限指的是保密义务人履行保密义务的持续时间。下面笔者从信息披露方和信息接收方两个角度分别阐述设定该期限时应当注意的问题。

对于保密信息披露方而言，保密期限的设定注意需要注意以下问题：

（一）保密期限约定不明或约定永久保密

保密协议系合同当事人之间真实意思表示达成一致的结果，只要约定不违反法律法规的强制禁止性规定，均具有法律效力。因此保密协议的当事人可以就保密期限不明确约定。但需要注意的是，保密期限约定不明并不等于保密期限为永久性。由于合同签订的目的与合同是否应当终止息息相关。在保密协议所依附的相关项目或其他法律事实已经结束且在项目或相关约定事务事实的过程中当事人依约履行了保密义务的情况下，保密协议的当事人可能依据合同法第九十一条的规定，以相关义务已履行完毕为由向法院诉请终止保密协议。

当事人在保密协议中约定保密期限为永久保密，对于保密信息披露方而言看似严密，但仍存在被裁定保密期限的法律风险。因为此种约定虽然在理论上并不属于违反法律法规规定的条款，但如果保密信息本身并不具有永久的保密价值，在纠纷发生后，法院会考虑涉案保密信息的实际市场价值等方面因素裁定该保密期限的约定是否适当。由此对于信息披露方而言，采用永久保密方式设定保密期限容易让保密期限实际上处于不可控状态。基于此，笔者不建议设定永久保密期限条款。

（二）保密期限的覆盖范围

基于上述原因，保密协议当事人应当为保密信息设定一个合理的保密期限，而非盲目扩大保密期限。从时间纵向的角度而言，信息披露方在设定保密期限条款时，不仅应考虑保密协议生效后的保密区间内的保密义务，同时还要考虑到在保密协议签订前和签订过程中的保密义务履行问题。

此外，当事人签订保密协议往往依附于其他法律关系的形成。例如某项目保密协议签订时往往会同时当事人之间会同时签订关于某项目的战略合作协议。由于保密协议的特殊性，保密协议中应当明确约定，该保密协议不因当事人之间相关合作的继续开展、解除、终止等事由而影响保密义务的履行。但是需要注意的是，保密协议中未终止的是相关当事人的保密义务。保密协议中应当明确，因合作解除或终止的，信息披露方的信息披露义务也相应终止。

（三）注意保密期限与付款事项的区分

保密期限系当事人在保密合同中关于保密义务的终止时间的约定，该约定生效后对双方当事人均具有法律效力，任何一方不得据此再向对方主张商业秘密的法律责任。实务中如果将付款节点与商业秘密的保护相关联，则需要警惕付款节措辞表述不当存在被认定为保密期限的法律风险。

对于保密信息的接收方而言，保密期限的设定注意需要注意以下问题：

1、不承担永久性保密义务

永久性保密义务对信息接收方而言往往产生长久的信息保密成本。信息接收方可以从拟接收的保密信息的市场价值等角度综合论述该永久性保密的不必要性。当然，对于法律规定的应当永久性保密的信息，无论是否约定永久性保密，当事人均应当恪守保密义务。例如涉及自然人的身份信息或隐私信息等。

2、如何提出有利于己方的保密期限建议

对于信息接收方而言，设定合理的保密期限实际上就是如何以合理的方式说服对方接受更短的保密期限条款。信息接收方可以结合保密信息是否涉及知识产权及相关权利的法律定有效期，市场潜力及市场价值等综合建议缩短保密期限。

例如：甲公司以专利侵权为由起诉乙公司，乙公司反诉甲公司专利无效。后甲乙双方达成和解。在签订和解协议时，甲公司要求和解协议应当保密，且保密期限应当为5年。乙公司认为保密期限设定的过长，主张3年的保密期限。由于涉案专利的实际有效期还剩余2.5年，超过此期限甲公司专利即便不被认定无效，也属于公知技术。乙公司以此为理由坚持3年的保密期限主张，否则将坚持反诉。最终甲乙达成一致意见，保密期限设定为3年。

九、如何设定违约及其他责任条款

实务中保密协议的常见疏漏问题是仅约定违反保密义务的赔偿问题，而对保密义务人的其他法律责任未做约定。实际上根据合同法第一百零七条的规定，合同的一方当事人违约的，应承担违约责任内容包括：继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等。

（一）设定继续履行保密义务条款

由于商业秘密的特殊性，往往被认为一旦泄露，当事人不再承担保密义务，涉案保密信息也将不再属于商业秘密。然而实际上，在商业秘密泄露事件发生后，如果保密协议的当事人能在最小范围内解决纠纷，防止保密信息进一步扩散，对商业秘密保护的意义至关重要。因此保密协议的当事人可以在协议中明确约定，因任何原因导致的商业秘密被泄露、非法使用等均不能成为保密义务人不继续履行保密义务的理由。

（二）设定采取补救措施条款

前文已经述及继续履行保密义务条款的必要性。实务中仅仅约定违约当事人履行保密义务显然仍然不能完全解决其违反保密义务问题，因此还应当设定补救措施条款一方面防止损失的进一步扩大，另一方面在操作层面上，当诉讼或仲裁纠纷发生后，权利人可以通过法院强制执行该补救措施。

（三）设定赔偿损失条款

实务中赔偿损失条款一般采用违约金方式约定。违约金的设定方式可以采用计算公式方式或直接约定一定金额的违约金。赔偿损失条款同时还应当设定关于案件律师费、公证费等相关必要费用由违约者承担。

十、保密信息的销毁或返还条款

保密信息的销毁或返还条款包括：有形保密信息的销毁、无形保密信息的保密以及保密信息的使用记录交付。保密信息的使用记录交付、相关登录密码的交付等。

保密信息的销毁或返还往往约定简单但实际监督履行较为困难。经办人应当根据保密信息的重要性及信息载体的特点分别采取各类措施处理此条款的履行。

编排/孙亚超