非法转包的行为面临民事制裁

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合伙指南| 作者：李立律师

《聊民法典系列》是李立律师的读民法典笔记

聊民法典88：取消了“非法转包”的用词，凡是转包皆为非法

第八百零六条　承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。

《民法典》本条是新增内容，吸收了建工司法解释（一）的相关规定并且作了一定的修改。

本条第一款内容规定了发包人的一项法定解除权。与建工司法解释（一）的内容相对照，建工司法解释（一）称“非法转包”，而《民法典》直接写为“转包”。《民法典》的这个词语调整是准确的。因为，转包的法律定义就是将所承包的工程整体转包给他人。假如只是部分工作交给第三人完成，称为“分包”。所以，转包，并不区分为合法和非法，转包就是法律禁止的行为，本身是非法的，“非法转包”这样的词语是没有必要的。

《民法典》第七百九十一条规定：

发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。……

《中华人民共和国建筑法》中也有关于禁止转包的规定：

第二十八条　禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 第二十九条　建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

所谓“违法分包”，主要是指的违反《民法典》第七百九十一条第三款的规定：

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。

本条第二款内容，源自建工司法解释（一）第九条之规定，但是删除了其中一个情形，即“未按约定支付工程价款的”。如果未按约定支付工程价款的情况严重，则可以根据《民法典》第五百六十条的规定进行解除合同的操作，“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，另一方合同当事人可以解释合同。对于不涉及解除合同的工程价款拖欠的法律规则，《民法典》对此专门设立了第八百零七条的规定。

合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第七百九十三条的规定处理。

第七百九十三条：

…… 建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理： （一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用； （二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。 发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。

第八百零七条　发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

工程折价，是指承包人与发包人达成协议，参照市场价格确定一定的价款把该工程的所有权由发包人转移给承包人，从而使承包人的价款债权得以实现。

本条的规定与《合同法》第二百八十六条内容基本相同。

依本条的规定，承包人或与发包人协议将工程折价，或者请求法院依法拍卖工程，但是法律没有赋予当事人自行拍卖清偿价款的权利。

关于建设工程价款优先受偿权，最早是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》有规定。该批复2002年6月11日由最高人民法院审判委员会第1225次会议通过，自2002年6月27日起施行。批复的主要内容是：

一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。 二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。 三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

随后，2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》对此也作了进一步的规定：

第十七条　与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第十八条　装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。 第十九条　建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第二十条　未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第二十一条　承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。 承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。 第二十二条　承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。 第二十三条　发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

上述司法解释第二十一条中的“承包人建设工程价款优先受偿的范围”，可以参照以下内容理解：

依照国务院有关行政主管部门门关于建设工程价款范围的规定确定。

也可参照最高人民法院的批复的第三项规定的理解，即包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

国家标准《建设工程工程量清单计价规范（GB 50500-2013）》1.0.3条规定，建设工程发承包及实施阶段的工程造价应由分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金组成。

根据最高人民法院指导案例73号《通州建总集团有限公司诉安徽天宇化工有限公司别除权纠纷案》，符合《中华人民共和国破产法》第十八条规定的情形，建设工程施工合同视为解除的，承包人行使优先受偿权的期限应自合同解除之日起计算。

虽然2002年的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》仍然有效，但是，由于《民法典》的规定，在一定程度上会影响这个批复的基础，因此，在司法解释整理后，这方面的司法理解也会进行微调和修订的。

第八百零八条　本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。

从现有的相关司法解释来看，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，有2个。其中，至少一半以上的内容，《民法典》并没有直接吸收作为立法，这些没有被直接吸引进立法的内容，涉及的都是现实中争议数量较大的一些情形。因此，在建设工程合同的诉讼事务中，最高人民法院的司法解释仍然将起到相当重要的作用。