合同履行的保全措施 合同法·合同的保全

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第四章、合同的保全

合同的保全，是指债权人为防止债务人的财产不当减少而危害其债权，得对特定的第三人采取某种措施以保护其债权的法律制度，主要包括代位权制度和撤销权制度。

例子：

第一节、代位权

代位权，是指债权人为了保全自己的债权，当债务人怠于行使自己的权利而害及其债权实现时，得以自己的名义代位行使属于债务人的债权的权利。

一、构成要件

1、债权人对债务人的债权合法、有效、到期。

2、债务人对相对人的债权或从权利合法、有效、到期。

3、债务人怠于行使对相对人的债权或从权利，并因此影响债权人债权的实现。

④ 债务人对相对人的债权或从权利不具有专属性。

【模型】丙欠乙8万元，乙欠甲10万元，丁为乙对丙债权的担保人。

甲为债权人，乙为债务人，丙为次债务人（乙的债务人），丁为乙对丙债权的担保人（抵押人、出质人、保证人等）。须注意;根据《民法典》第535条与第536条的规定，丙、丁被称为乙的"相对人"。甲享有代位权，须具备以下四个要件∶

①债权人（甲）对债务人（乙）的债权合法、有效（时效期间未经过）、到期。

②债务人（乙）对相对人（丙、丁）的债权或从权利合法、有效、到期。

③债务人（乙）怠于行使对相对人（丙、丁）的债权或从权利，并因此影响债权人（甲）债权的实现。

④ 债务人（乙）对相对人（丙、丁）的债权或从权利不具有专属性。

二、债权人对债务人的债权合法、有效、到期

1、债权人对债务人的债权须合法、有效。

（1）若甲对乙债权已过诉讼时效期间且乙已经主张时效抗辩，甲无代位权。

（2）非法债权（如赌债），甲无代位权。

（3）若非法债权背后存有合法债权，该合法债权的债权人仍可享有代位权。

2、债权人对债务人的债权到期

原则∶债权人（甲）对债务人（乙）的债权已经到期。

例外∶即使甲对乙的债权尚未到期，若甲确有"保存"乙对第三人债权的必要，可行使代位权，并且该代位权可以"诉讼外请求的方式"行使，但只能请求向债务人乙履行，而不能请求向债权人甲履行（《民法典》第536条）。

（1）债务人（乙）对次债务人（丙）的债权或者债务人（乙）对保证人（丁）的保证债权之诉讼时效期间即将届满（即债务人对次债务人或者保证人的诉讼时效先到期的），需要债权人（甲）通过行使代位权以中断其诉讼时效的;

（2）次债务人（丙）破产或者保证人丁破产，债务人乙未及时申请破产债权的，甲可以行使代位权，以自己的名义申报乙对丙（或丁）的破产债权。【牢记这两个例外】

例子1：为了牟利，甲工厂将向本单位职工集资取得的资金借给乙工厂100万元，借期1年，约定利息20万元。丙欠乙工厂200 万元，已经到期。乙未对丙采取任何法律措施，又无其他财产，故一直未按期偿还对甲的借款。

分析：

①根据《民间借贷规定》第13条，甲、乙间的借款合同无效，甲对乙之借款合同债权（即请求乙按照合同约定返还本息的债权）是非法债权，基于该非法债权，甲不享有代位权。

②甲对乙享有的请求返还本金的不当得利返还请求权，是合法债权，基于该合法债权，甲可享有代位权。

例子2：甲对乙享有100万元债权，2021年9月1日到期。2021年3月1日，法院受理了丙破产的案件，乙一直未向丙的破产管理人申报乙对丙享有的200万元债权，乙剩余的财产不足以清偿对甲负担的100万元债务。

分析：

①2021年3月1日，甲对乙的100 万元债权尚未到期，但根据《民法典》第536条的规定，甲可行使代位

权，向丙的破产管理人申报乙对丙的债权。

②《民法典》第 536 条规定，债权人的债权到期前，债务人的权利存在诉讼时效期间即将届满或者未及时申报破产债权等情形，影响债权人的债权实现的，债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为。

三、债务人对相对人的债权或从权利合法、有效、到期

债务人（乙）对相对人（丙、丁）的债权或从权利合法、有效、到期。

《民法典》第535条扩张的代位权的客体，不再限于债务人（乙）对次债务人（丙）的"金钱债权"，而是包括债务人（乙）对次债务人（丙）的"债权"与"从债权"（如利息债权）以及债务人（乙）对相对人（丁）的"与该债权有关的从权利"（如抵押权、质权、保证债权、定金债权等）（《民法典》第535条扩增）。

四、债务人怠于行使对相对人的债权或有关的从权利，并因此影响债权人债权的实现

1、所谓“怠于”，指债务人（乙）未以起诉或者申请仲戴的方式对相对人（丙、丁）行使到期权利。

所谓"影响债权人的到期债权实现"，即"损害"债权人（甲）的到期债权，判断标准采"债务超过说"，即债务人（乙）除了对相对人（丙、丁）的债权或者与该债权有关的从权利外，债务人（乙）的其他财产不足以清偿乙对甲的到期债务。

注意：即使乙、丙间的合同约定了仲裁协议，不妨碍甲以起诉方式行使代位权（原因;仲裁条款具有相对性，只对乙和丙具有约束力）。

五、债务人对相对人的债权或与债权有关的从权利不具有专属性

债务人（乙）对相对人（丙、丁）的下列债权或者与债权有关的从权利具有专属性，债权人（甲）不得代位行使【《合同法解释（一）》第12条;《民法典》第975条】∶

1、基于人身伤害产生的损害赔偿请求权。

2、基于身份关系产生的债权，如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权。

3、基于劳动关系产生的债权，如劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费等债权。

4、基于人寿保险合同产生的保险金请求权。

5、合伙人的债权人不得代位行使合伙人依照《民法典》第27章规定和合伙合同享有的权利，但是合伙人享有的利益分配请求权除外。（《民法典》第 975条）

六、代位权的行使方式和行使范围

1、行使方式∶诉讼

（1）原告：债权人（甲）

（2）被告∶相对人（次债务人丙、担保人丁）

（3）无独三（无独立请求权的第三人）∶可以追加债务人乙为无独三;

（4）管辖法院∶被告住所地人民法院

2、行使范围∶"以债权人的到期债权为限"并且"以债务人对相对人的到期权利为限" 。

3、被告可主张的抗辩

（1）原债、次债的抗辩

（a）债务人对债权人的抗辩（原债的抗辩）

（b）相对人对债务人的抗辩（次债的抗辩）

（2）代位之债的抗辩（包括主管、管辖）

【典型真题】甲公司对乙公司享有5万元债权，乙公司对丙公司享有10万元债权。如甲公司对丙公司提起代位权诉讼，则针对甲公司，丙公司的下列哪些主张具有法律依据?

A.有权主张乙公司对甲公司的抗辩

B.有权主张丙公司对乙公司的抗辩

C.有权主张代位权行使中对甲公司的抗辩

D.有权要求法院追加乙公司为共同被告

【典型真题】甲欠乙20万元到期无力偿还，其父病故后遗有价值15万元的住房1套，甲为唯一继承人。乙得知后与甲联系，希望以房抵债。甲便对好友丙说;"反正这房子我继承了也要拿去抵债，不如送给你算了。"二人遂订立赠与协议。下列哪些说法是错误的?（2006年·卷三·51题）（C，D有争议）

A.乙对甲的行为可行使债权人撤销权

B. 乙可主张赠与协议无效

C.乙可代位行使甲的继承权

D.丙无权对因受赠房屋瑕疵造成的损失请求甲赔偿

分析：

（1）B正确，（1）甲乙订立赠与合同之时，有三个特点：第一，该赠与合同的履行将导致甲没有责任财产履行对乙的债务，损害了乙对甲的债权。（2）甲丙有主观上的意思联络，实施了串通行为（3）甲和丙二人都有损害第三人的恶意，构成恶意串通，乙可因此主张赠与合同因恶意串通无效。

（2）A正确，符合债权人撤销的条件（撤销权不管你有没有人身性）

（3）C错误，甲享有的继承权是具有专属性的权利，甲的债权人乙不得代位行使。

（4）D有争议，当年认为是正确的，因赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受害热受损的，应当承担赔偿责任。

七、代位权的法律效果

（一）实体法上的效果（若债权人胜诉）

1、由债务人的相对人（丙、丁）向债权人（甲）履行义务，债权人（甲）接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止（在"对等额内"消灭）。（《民法典》第537条）

2、债务人（乙）对相对人（丙、丁）的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。（《民法典》第537条）

（二）诉讼法上的效果（若债权人胜诉）

1、诉讼费用由相对人（丙、丁）负担，从实现的债权（从权利）中优先支付（因为相对人是被告）。

2、必要费用（律师费用、差旅费等），由债务人（乙）负担。（《民法典》第 535条第二款）

【典型真题】甲对乙享有2006 年8月10日到期的六万元债权，到期后乙无力清偿。乙对丙享有五万元债权，清偿期已届满七个月，但乙未对丙采取法律措施。乙对丁还享有五万元人身损害赔偿请求 权。后乙去世，无其它遗产，遗嘱中将上述十万元的债权赠与戊。对此，下列哪些选项是正确的?

A.甲可向法院请求撤销乙的遗赠

B.在乙去世前，甲可直接向法院请求丙向自己清偿

C.在乙去世前，甲可直接向法院请求丁向自己清偿

D.如甲行使代位权胜诉，行使代位权的诉讼费用和其他费用都应该从乙财产中支付

第二节、债权人撤销权

撤销权，是指当债务人所为的减少其财产的行为危害债权实现时，债权人为保全债权请求法院撤销该行为的权利。

一、构成要件

1、债务人对债权人对债务人的债权合法有效

2、债务人有权处分其财产而使其财产减少的行为

3、债务人的处分行为危害到债权人的债权实现

4、若债务人的债权系有偿行为需要债务人受益人或受让人具有恶意

【模型】乙欠甲200万，乙将自己的财产转让给丙。

甲为债权人，乙为债务人，丙系受益人或受让人。甲享有债权人撤销权，须具备下列两个条件或者三个条件。

①债权人（甲）对债务人（乙）的债权合法、有效（注意:无须到期）。

②债务人（乙）对债权人（甲）负担债务之后，实施的财产行为影响债权人的债权实现。

③若债务人的行为系有偿行为，需要债务人、受益人或受让人具有恶意。

二、债权人对债务人的债权合法、有效（不要求到期）

1、甲对乙的债权须合法，非法债权（如赌债），甲不享有债权人撤销权;甲对乙的债权须有效，若已过诉讼时效期间且乙主张时效抗辩的，甲不享有债权人撤销权。

2、甲对乙的债权"无须"到期（这是债权人撤销权与代位权的一个区别）。

三、债务人负担债务之后，实施的财产行为影响债权人的债权实现

1、"时间因素"。乙处分财产的行为须发生在甲对乙享有债权"之后"！！！

若乙处分财产的行为发生在甲对乙享有债权"之前"，甲无债权人撤销权。

原因——债权人撤销的功能在于恢复债务人的责任财产，而不在于增加债务人的责任财产。

例子：甲将自己的房屋（市场价格400万元）以100万元的价格出卖给自己的恩人乙，交付了房屋，并且办理了过户登记。此后，甲因经营需要，向丙借款200万元，到期甲无力偿还，丙可否向乙行使撤销权？

回答：当然不行，案例中是甲先处分了自己的财产后来才设立的债权。

2、"财产因素"。乙处分财产的行为须产生导致乙"责任财产减少"的效果！！

若乙处分财产的行为并未导致其责任产生减少（如以市价购入或卖出），或者只是导致其责任财产"没有增加"（如拒绝接受赠与、拒绝第三人代为清偿债务、放弃继承、放弃受遗赠等），则甲不享有债权人撤销权。

原因∶债权人撤销权的功能仅在于恢复债务人的责任财产（保持债务人原有的资力）;而非增加债务人的责任财产。

3、"行为因素"。乙处分财产的行为须为法律行为中的"财产行为"！！

若为"身份行为"（如结婚、收养子女），即使损害了甲的债权，甲亦无债权人撤销权。原因：身份行为涉及乙的人格尊严。

"4、效果因素"。乙实施的导致其责任财产减少的财产行为须"损害到甲的债权"。

判断损害的标准，采用"债务超过说"，实施处分财产的行为后，乙剩余的其他财产不足以清偿对甲负担的债务。

5、"关联因素"。乙处分财产的行为与甲的债权受到损害间须有"因果关系"！！

若无此因果关系，甲无债权人撤销权。

例子1：乙于2017年4月将自己的房屋（市价 400万元）以100万元的价格出卖给救命恩人丙，交付房屋并办理了过户登记。此后，乙因为经营需要，于2018年3月向甲借款 200万元。 不料乙经营失败，颗粒无收，因此无力偿还对甲的200万元借款及利息。

分析：

①甲无权撤销乙、丙间的房屋买卖合同。因为乙将房屋以低价出卖给丙的行为发生在甲向乙提供借款之前。

②债权人撤销权的功能在于恢复债务人的责任财产，而不在于增加债务人的责任财产。③债权人有权撤销的债务人之处分行为必须发生在债务人对债权人负担债务之后，而不能在其之前。

例子2：乙将一套房屋以400 万元的市价出卖给甲，交付了房屋，但未办理过户登记。此后，乙又将房屋以100万元的价格出卖给丙，并给丙办理了过户登记。经查，此时乙在银行的存款尚有800余万元。

分析：

①乙将该房屋出卖给丙，并给丙办理过户登记的行为损害了甲对乙的债权，并且乙出卖给丙的价格明显低于市场价格。

②但是，甲却不能行使债权人撤销权，撤销乙、丙间的买卖合同。为何?

③作为债权人撤销权构成要件的"损害债权人债权"，所采标准是"债务超过说"，即债务人实施处分行为后，其财产不足以清偿对债权人的债权。而本例中，乙实施处分行为后，乙剩余的财产足以对甲承担违约损害赔偿责任。所以甲不享有债权人撤销权。

【重点掌握】例子3：乙向甲借款500万元。此后，乙向丙赠与600 万元，乙又免除了对丁的400万元债权。又过了一段时间，因为股市狂跌，导致乙持有的市值2亿元的股票贬值为30 万元。祸不单 行的是，乙遭到绑架，个人财产全部用来向绑匪支付了赎金9000万元。双重打击致使乙无力偿还对甲的500万元借款本息。

分析：

①乙对丙、丁的无偿处分行为发生在乙对甲负担500 万元债务之后，但是，甲不能撤销乙对丙、丁的无偿处分行为。

②因为，甲对乙的债权遭受损害与乙对丙、 丁的无偿处分行为间无因果关系。

特别提示∶法律对可撤销之财产上处分行为所作的示例性规定。

《民法典》第538条与第539条对债权人可撤销的债务人实施的财产上处分行为作了列举，但"并非穷尽式列举"（不属于封闭式规定）。在明确列举的类型之外，只要符合前述构成要件（如提前清偿对某一债权人的未到期债务;再如将主要财产仅为某一债权人设立新的担保物权），均在债权人可撤销的范围内。 前述法律列举的债务人实施的处分财产行为类型如下∶

1、放弃到期债权或者放弃未到期的债权。

2、放弃债权担保。指债务人放弃自己的担保物权或者担保债权。

3、无偿转让财产（包括赠与、遗赠）。

4、恶意延长到期债权的履行期

5、以明显不合理的低价转让财产。

所谓"明显不合理的低价"，由人民法院综合各种情况综合判断，一般而言，指转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价70%以明显不合理的高价受让他人财产。所谓"明显不合理的高价"，由人民法院综合各种情况综合判断，一般而言，指转让价格高于当地指导价或者市场交易价30%为他人的债务提供担保。

四、若债务人的行为系有偿行为，需要债务人、受益人或受让人具有恶意

若债务人的行为系有偿行为，还需要第三个要件，即需要债务人、受益人或受让人具有恶意。所谓的"恶意"，采用"观念主义"而非"意思主义"予以确定，指只要乙或者丙知道其行为将导致乙的责任财求具有诈害特定债权人甲的故意。 产减少，并有害于一般债权人的债权即可，不要求乙或者丙明知将损害特定债权人甲的债权，亦即不要

【典型真题】甲公司在2011年6月1日欠乙公司货款500万元，届期无力清偿。2010年12月1日，甲公司向丙公司赠送一套价值50 万元的机器设备。2011年3月1日，甲公司向丁基金会捐赠 50万 元现金。2011年12月1 日，甲公司向戊希望学校捐赠价值100万元的电脑。甲公司的3项赠与行为均尚未履行。下列哪一选项是正确的?（2012年·卷三·15题）（C）

A.乙公司有权撤销甲公司对丙公司的赠与

B.乙公司有权撤销甲公司对丁基金会的捐赠

C.乙公司有权撤销甲公司对戊学校的捐赠

D.甲公司有权撤销对戊学校的捐赠

五、行使方式

1、原告∶债权人（甲）

2、被告∶债务人乙 ，或者

3、行使方式∶诉讼

4、无独三;可以追加相对人丙，或者

5、管辖法院∶被告住所地人民法院

6、行使范围∶

（1）以债权人对债务人的债权数额为限

7、行使的期限∶受双重除斥期间限制

（1）自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年。

（2）自债务人的行为发生之日起5年

六、法律后果

（一）实体法上的效果（若债权人胜诉）

1、债务人影响债权人的债权实现的行为被撤销的，自始没有法律约束力（自始无效）。（《民法典》第542条）

2、债权人有权请求受益人或受让人向自己返还所受利益，并有义务将所受利益加入债务人的一般财产（入库规则），作为全体一般债权人的责任财产（无优先受偿权）。

（二）诉讼法上的效果（若债权人胜诉）

1、诉讼费用以及债权人行使债权人撤销权的必要费用（律师代理费、差旅费等），由债务人（乙）负担;

2、受益人、受让人（丙）有过错的，应当适当分担。

【典型真题】 甲欠乙 5000元，乙多次催促，甲拖延不还。后乙告甲必须在半个月内还钱，否则起诉。甲立即将家中仅有的值钱物品九成新电冰箱和彩电各一台以150元价格卖给知情的丙，被乙发现。

下列说法哪些是正确的?（A）

A.乙可书面通知甲、丙，撤销该买卖合同

B.如乙发现之日为2000年5月1日，则自2001年5月2日起，乙不再享有撤销权

C.如乙向法院起诉，应以甲为被告，法院可以追加丙为第三人

D.如乙的撤销权成立，则乙为此支付的律师代理费、差旅费应由甲、丙承担

甲对乙享有2006年8月10日到期的六万元债权，到期后乙无力清偿。乙对丙享有五万元债权，清偿期已届满七个月，但乙未对丙采取法律措施。乙对丁还享有五万元人身损害赔偿请求权。后乙去世，无其它遗产，遗嘱中将上述十万元的债权赠与戊。对此，下列哪些选项是正确的？(AB)

A.甲可向法院请求撤销乙的遗赠B.在乙去世前，甲可直接向法院请求丙向自己清偿C.在乙去世前，甲可直接向法院请求丁向自己清偿D.如甲行使代位权胜诉，行使代位权的诉讼费用和其他费用都应该从乙财产中支付