总包工程合同 建设工程施工合同

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一、建设工程合同发包、承包和分包

（一）、相关法律法规

1、《中华人民共和国民法典》第七百九十一条　发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（法释〔2020〕25号） 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

3、承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同,应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定,认定无效。 第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。　　实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。第四十四条 实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

（二）、工程分包相关规定

1、分包人需要有相应工程分包资质（如注册资本、技术人员、技术装备）。

2、采用施工总承包管理模式（工程总承包），分包合同由业主和分包人直接签订的需要施工总承包管理认可；采用施工总承包的分包单位由施工总承包选择，业主认可。

3、工程建设项目只能实行一次分包，分包单位不得将其承包的工程再分包，劳务分包除外。

4、主体结构的施工必须由承包人自行完成，不得进行分包。注意：分包和总包连带。

（三）、转包、违法分包的建设工程合同无效

1、严禁对建设工程进行支解发包、转包、违法分包。转包：自己啥也没有干，只收钱不干活不管事，实际施工人以自己的名义施工，之间有公开的分包合同。违法分包：总包单位将主体工程支解分包，钢结构除外。 挂靠:冒充有资质单位，实际施工人以被挂靠单位名义施工，之间有合作协议不对外。

2、建筑工程合同当事人违反本条规定，非法转包、违法分包而签订的建设工程合同，应当依法认定无效。

3、劳务分包：可以将劳务部分交由第三人完成，劳务分包的承包人不能将其作业内容再次分包出去。劳务作业主体需要有法定资质。参考解释(一)（法释〔2020〕25号）第一条

（四）、实际施工人权利主张

1、实践中转包或违法分包的承包人其权利往往不能及时实现，导致建筑工人的工资不能得到及时发放。最高人民法院出台的司法解释中突破了合同相对性，规定了实际施工人可以直接向发包人主张权利。前提条件：实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权。合同无效该债权可以是折价补偿请求权，或是赔偿损失请求权。承包人与实际施工人完成的建设工程质量经验收合格。参考解释(一)（法释〔2020〕25号）第四十三条。

2、可以依据《民法典》第 535 条第 款”因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。最高司法解释也有明确规定。前提条件：实际施工人完成的建设工程质量合格。转包人或者违法分包人怠于向发包人行使其到期债权，对实际施工人造成损害。参考解释(一)（法释〔2020〕25号）第四十四条。

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