劳动用工合同法 《劳动合同法》第十条

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第十条订立书面劳动合同

建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

在解读本法条之前，应当厘清一个前提，即：劳动合同的生效和劳动关系的建立，是各自独立的两回事。

判断劳动合同是否生效的标准是：签订劳动合同的主体是否具备法定资格、劳动合同内容和形式是否合法、双方是否协商一致。

判断劳动关系是否成立的标准是：有无实际用工。实践中，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的规定，判断有无实际用工的标准又可以细化为三条：（一）企业和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）企业依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受企业的劳动管理，从事企业安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是企业业务的组成部分。该《通知》还规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。 其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

劳动关系只要成立，就受到劳动法律法规的保护，与劳动合同是否有效无关。实践中有些用人单位认为，只要不签订劳动合同，就可以不受劳动法律法规的约束，这是不正确的。未签订劳动合同，或者已签订的劳动合同无效，均不影响已建立的劳动关系成立和受到保护（可以参考本书解读第八条时索所举的案例《乌鲁木齐经济技术开发区金鹤美容室与牟兴秀确认劳动关系纠纷二审民事裁定书》（2017新01民终95号））。

劳动关系未建立，也不意味着劳动合同无效。例如有些用人单位先与劳动者签订劳动合同，约定劳动者过一段时间再来上班，此时劳动合同已生效，只不过由于劳动者未开始入职提供劳动，因此劳动关系仍未建立，此时的劳动合同对合同双方仅产生民法意义上的法律约束力。用人单位到期之后不提供工作，或者劳动者到期之后不去上班，均可构成民法意义上的违约，要承担违约责任。

理解了以上的前提，我们来看本法条的规定。本法条一共规定了三方面的内容：

一、建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

经过前面的分析，可能有读者会疑惑：如果签不签订书面劳动合同均不影响法律保护劳动关系，那法律规定建立劳动关系必须签书面劳动合同的意义在哪里？其实主要是为了便于举证，便于权利义务的确认。按照本条规定，书面形式是订立劳动合同时的合法形式，所以订立劳动合同，应当要采取书面形式。而这样规定的好处显而易见：书面合同与口头合同比起来，白纸黑字，双方权利义务记载清楚，可以证明劳动关系的存在，便于当事人举证，也便于劳动行政部门监督。

另外在“应当订立书面劳动合同”一事上，要注意的是，实践中有三种虽未实际签订书面劳动合同，但法律规定“视为”已订立劳动合同或已存在劳动合同关系的情形，在这三种情形中，即使法律已经进行了拟制，也不一定代表可以免除补签书面劳动合同的义务。

第一个“视为”，规定在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十四条第一款：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。”。应当注意的是，这种“视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”，仅是解决合同期满后双方事实劳动关系权利义务如何确定的问题，并不能免除用人单位主动与劳动者签订书面劳动合同的法定责任，用人单位自劳动合同期满后，未与劳动者续订书面劳动合同的，应当向劳动者支付未签订劳动合同二倍工资，并补订书面劳动合同。【1】（见文末案例）

第二个“视为”，规定在《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）第三十四条第二款：根据劳动合同法第十四条规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。”《劳动合同法》第十四条第二款规定了三种用人单位应当与劳动者订立无固定期限合同的情形：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。应当注意的是，这种“视为”仅仅是法律拟制为双方存在无固定期限合同劳动合同关系，法律并未拟制双方已实际订立了书面劳动合同，因此同样不能免除用人单位签订书面劳动合同的责任。如用人单位应订立书面劳动合同而未订立的，应当依据《劳动合同法》第八十二条第二款，向劳动者支付未签订劳动合同二倍工资，并补订书面劳动合同。【2】

第三个“视为”，规定在《劳动合同法》第十四条第三款：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”应当注意的是，这里的“视为”与上文前两个“视为”在文字表述上有明显不同：上文前两个“视为”，仅仅是法律拟制为双方存在劳动合同关系，但未拟制为双方“已订立”书面劳动合同；但这里的“视为”，则是法律直接拟制为双方“已订立”书面劳动合同。因此，在这种情况下，如果劳动者以用人单位未履行订立书面劳动合同为由，向用人单位主张支付未订立劳动合同的二倍工资差额，是得不到支持的。典型的案例是人力资源社会保障部、最高人民法院共同出台的《关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》（人社部函〔2020〕62号）中的“案例11”。在该案例中，法院认定只要符合《劳动合同法》第十四条第三款规定可以视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的情形，即使用人单位未与劳动者补丁书面劳动合同，也无须再支付未订立劳动合同的二倍工资。为何会有这样的裁判观点？笔者认为原因大概是在用人单位已经领到了“支付自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日共计11个月的二倍工资”和“视为已订立无固定期限劳动合同”双重惩罚的情况下，再对用人单位拒绝与劳动者订立书面无固定期限劳动合同的行为继续处以二倍工资的惩罚，显得过重。

二、已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，这是法律给用人单位的宽限期。考虑到企业的工作负担，尤其是大量招工时，不可能每一次都做到一用工即马上签订劳动合同的理想状态，因此给出一个月的宽限期。宽限期满后依旧不签订劳动合同，即开始依照《劳动合同法》第八十二条第一款开始计算二倍工资惩罚，最长计算11个月：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”超过一年仍不签订劳动合同的，即依照《劳动合同法》第十四条第三款启动无固定期限保护：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”

另外，如果用人单位愿意与劳动者按时签订书面劳动合同，但是劳动者却出于怕受约束负责任、法律意识淡薄、希望拖延过法定宽限期以便谋求二倍工资等动机，不愿意与用人单位签订书面劳动合同怎么办？《劳动合同法实施条例》第五条已经考虑到了这种情况：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”

三、用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

现实中往往有实际用工日与合同签订日不一致的情况，有的先用工再适时补签，有的先签合同再推后上班，但无论是何种情况，判断劳动关系何时成立的唯一时间节点是实际用工日。

吴敬才于2013年11月15日入职贵港市华晨运输有限公司，岗位为司机。双方签订劳动合同一份，约定每月工资为6500元，合同期限为2013年11月15日至2014年11月15日止。合同期满后，双方没有继续签订劳动合同，吴敬才继续在华晨公司工作。2015年3月5日，华晨公司口头解除与吴敬才的劳动关系。

2015年4月23日，吴敬才向贵港市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求华晨公司支付2014年11月15日以来未签订书面劳动合同的双倍工资差额。仲裁随后作出裁决：华晨公司一次性支付吴敬才二倍工资差额部分15988.5元。【3】华晨公司不服，遂起诉至贵港市港北区人民法院。

华晨公司诉称：“虽然劳动合同到期后没有续签，但吴敬才仍按原劳动条件继续在华晨公司处工作，且华晨公司没有表示异议，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条‘劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。’的规定，华晨公司与吴敬才在劳动合同中确定的权利义务对双方仍然有效，应视作原劳动合同的继续履行。因此华晨公司不必支付二倍工资差额。”

法院经审理认为：“《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条只是规定双方劳动合同期满后劳动者继续在用人单位工作所应享受的相应待遇，而没有规定双方此后没有续签书面劳动合同用人单位所应承担的法律责任。《劳动和社会保障部办公厅关于对事实劳动关系解除是否应该支付经济补偿金问题的复函》（劳社厅函（2001）249号）也规定，该十六条的‘视为双方同意以原条件继续履行劳动合同’，不等于双方按照原劳动合同约定的期限续签了一个新的劳动合同。依照《劳动合同法》第八十二条的规定，华晨公司仍应支付未签订劳动合同二倍工资差额15988.5元。”

华晨公司不服，上诉至二审法院，二审法院认为“一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。”遂驳回上诉，维持原判。【4】

【1】参见最高人民法院民事审判第一庭主编：《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第386页。

【2】参见最高人民法院民事审判第一庭主编：《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第397页。

【3】此处15988.5元的计算方法为：2014年11月15日劳动合同到期后，根据《劳动合同法》第十条第二款规定，华晨公司有一个月的宽限期（即2014年12月15日之前）与吴敬才重新签订劳动合同，如果一直未签订劳动合同，则根据《劳动合同法》第八十二条规定，从2014年12月15日起起算二倍工资差额。2014年12月15日至2015年3月5日离职，这段期间的工作日一共是两个月零十天，因此二倍工资差额为：6500×2＋6500÷21.75×10=15988.5元。——但是应当说明，实践中也有法院认为，首次签订劳动合同与续订劳动合同，在预期上存在明显区别，首次签订劳动合同时，用人单位与劳动者不了解，相互之间需要一个适应协商的过程，因此《劳动合同法实施条例》给予一个月的宽限期，是符合客观实际需要的。而续订劳动合同的情况下，相互之间已经非常了解，用人单位对劳动合同期满后是否需要继续用用工应有合理预期，用人单位基于诚实信用原则，负有提前通知劳动者是否续订劳动合同的义务。故在用人单位与劳动者续订劳动合同的情形下，对劳动者的保护力度，应强于由此签订劳动合同时。用人单位应在劳动合同期满前，告知劳动者是否续订、以何种条件续订。若劳动者同意续订的，应在劳动合同期满前完成续订手续，无需再给一个月的宽限期。因此这种观点认为，劳动合同期满之意即是用人单位应当续订劳动合同之日和承担未续订法律后果之日，用人单位应从劳动合同期满之日起，开始支付未续订书面劳动合同的二倍工资。（参考：最高人民法院民事审判第一庭主编、人民法院出版社2021年版的《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》第386页）。例如，《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（2009年8月17日印发）第二十八条即规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位应当自劳动合同期满的次日起至满一年的前一日向劳动者每月支付两倍的工资。两倍工资的计算基数应以相对应的月份的应得工资为准。”

【4】本案例改编自案例《贵港市华晨运输有限公司与吴敬才劳动争议二审民事判决书》（2015贵民二终字第364号）和《02佛山市顺德区奥格威电器制造有限公司、周雪峰与劳动合同纠纷二审民事判决书》（2015佛中法民四终字第358、359号）