合同上的不可抗力条款 合同中“不可抗力”条款的设计与审查

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在绝大多数情况下，合同中的不可抗力条款在合同履行的始终都可能不会实际用到，发生不可抗力情形的可能性微乎其微，但这并不意味着不可抗力条款在合同中可有可无，不可抗力条款是为了预防一旦遇到不可归责于双方的情形而引起的违约责任声明及责任免除。对于合同权利人来说，合同约定的不可抗力情形发生，权利应做相应让渡且不可追责合同相对方；对于合同义务人来说，合同约定的不可抗力情形发生，责任相应得以免除，无需承担违约责任或损害赔偿。那么，不可抗力条款如何设计，合同审查过程中如何把关不可抗力条款，我们认为也并非千篇一律，根据合同性质不同、类型不同、标的不同，不可抗力条款应做相应个性化设计，以满足实现合同目的之需要以及因不可归责于一方产生损失的免责之需要。具体来说，合同中的不可抗力条款应重点关注到以下几个方面：

一、构成不可抗力情形的三个条件限度

哪些情形下才构成法律意义上的不可抗力，情形达到何种程度才属于不可抗力，从而能够适用不可抗力合同条款，这是第一个要厘清的问题。我们认为不可抗力需满足以下三个必要的条件限度：

（一）该情形未来是否发生是无法预见的

在合同的磋商阶段、签订阶段无法预见不可抗力情形是否会发生，是一种概率或然性事件，如是未来确定会发生的情形则无法认定为不可抗力情形或事件。同时，需要注意的是这种情形应当是小概率事件，区别于附条件的影响合同效力的情形约定，避免将不可抗力引发的合同归责规则与合同各方通过意思自治达成的附条件合同归责规则相混淆。

（二）该情形的发生是各方都无法避免的

当合同中约定的不可抗力情形发生时，合同各方都不能凭一己之力来避免此情形发生，因此造成的损失也不是任何一方可以通过努力来进行避免甚至是在合理损失限度范围内减少损失，如果可以避免或者采取措施让合同继续履行下去，也就不构成合同不能履行的理由。在合同法律关系中普遍执行过错责任归责规则下，这也是不可抗力合同各方相互免责的根本原因。

（三）不可抗力情形造成了合同不能履行或部分不能履行

不可抗力情形的发生会对合同的履行产生不可逆的结果，轻则导致合同部分不能履行，重则导致全部合同不能继续履行，不得不终止合同，双方权利义务关系终止。

二、合同中常见不可抗力的情形

作为不可抗力情形写入合同中的常见情形一般可以分为三大类：

第一类是自然灾害类：如地震、台风、火山爆发、洪涝灾害等等；

第二类是政治事件和政府政策：如战争、地区冲突、国家税收政策变化等；

第三类是合同领域环境变化：如国家互联网维护和信号中断、系统更新换代升级等。

需要注意的是，不可抗力情形区别于情势变更情形，不可抗力情形一般是法定形式加合同各方特殊约定形式构成，合同履行过程中发生了不可抗力情形，司法机关认定情形符合即可作出认定；而情势变更情形一般是通过合同约定，或者发生了影响合同继续履行事宜，司法机关要根据各方举证、评估限度，再作出是否构成的认定。相比之下，情势变更情形更为丰富，认定的自由裁量权也更大。

三、不可抗力情形发生后的责任承担

出现合同约定的不可抗力情形后，各方权利义务如何行使和承担，各方应该作出何种动作以应对由此带来的变化，这是不可抗力条款的核心。总的来说，在不可抗力条款设计和审查中，归责原则如下：

（一）合同各方之间的相互通知义务

限于时空，签订合同的各方可能并不在同一地区甚至不在同一国家，不可抗力情形的发生有时不会被合同各方同时察觉到，最先发现不可抗力情形发生的一方在合理期限内（这个期限可以在合同中明确约定）有义务去通知合同相对方，不可抗力情形已经发生，合同无需继续履行下去或者部分合同已经履行不能，通知对方要做好合同关系终止的准备，将损失降低到最低。

（二）原则上合同各方均相互免责

不可抗力条款中往往约定的情形发生后，对于各方损失的承担采取的都是相互免除责任，因为这些情形的发生都不可归责于任何一方。

（三）免责也存在例外，合同各方应将损失限定在最小范围，对于人为扩大的损失责任方需担责

不可抗力带来的损失无法避免，但损失的大小有时是可以控制的。本着损失最小化的原则，合同各方应同心同力，争取将自己的损失和给对方造成的损失控制在最小限度范围内。如果一方在不可抗力情形发生后，放任自流，人为造成损失扩大，给自己造成的扩大损失自行承担，给对方造成的扩大损失负有赔偿责任。

（四）不可抗力导致合同全部不能履行的合同解除程序衔接

不可抗力引发的直接后果就是合同解除，但往往合同各方在不达成合意情况下很难就合同是全部解除还是部分解除达成一致意见，因此就需要在合同条款中设置不可抗力情形发生与合同解除程序启动的衔接，何种情形下在不可抗力情形消失后要继续履行合同，何种情形下可以解除合同，解除合同以何种方式进行，是自动解除还是需要合同一方提出或者双方达成一致意见，这些都是要在不可抗力条款中予以明确的，以衔接好合同的终止和后续履行程序。

附：【不可抗力条款参考模板】

1. 本条所称“不可抗力”系指不能预见、不能避免或不能克服的客观事件，包括但不限于自然灾害如洪水、火灾、爆炸、雷电、地震和风暴等以及社会事件如网络故障，战争、动乱、政府行为、国家政策的突然变动和罢工，以及黑客或病毒攻击等。

2. 任何一方遇有不可抗力而全部或部分不能履行本合同或迟延履行本合同，应自不可抗力事件发生之日起_____内，将事件情况以书面形式通知另一方，并于事件发生之日起_____内，向另一方提交导致其全部或部分不能履行或迟延履行的证明。发生不可抗力的一方在不可抗力影响的范围内免除其相应责任。若任何一方未能依据本条款约定及时将不可抗力的情况通知对方或者未能及时提交相关证明的，应当依照本合同约定承担相应的违约责任，因客观原因不能通知的除外。

3. 遭受不可抗力的一方应采取一切必要措施减少损失，并在事件消除后立即恢复本合同的履行，除非履行已不可能或者不必要。如果一方由于不可抗力事件无法履行其在本合同项下义务，则另一方应有权终止部分或整体合同。终止合同应向对方发出解除合同的通知。

文：任兵律师（星瀚南京分所）

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