关于不可抗力的合同约定(不可抗力：合同约定条款的价值及完善建议)

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2020年伊始，新型冠状病毒肺炎（“新冠肺炎”）疫情肆虐神州大地，中央和地方政府出台了一系列史无前例的防控措施，如延长春节假期、迟延复工、交通管制、居家隔离等。在疫情得到一定程度控制的同时，对于商务合同如何履行，可否适用不可抗力条款，各法院也陆续出台了指导性意见（如：北京二中院《“疫情”对房屋租赁合同履行及相关审判工作的影响及建议》，浙江高院《关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题的解释》）。

本文结合最高法院和其他法院的判决，以及最高法院法官的解读，进一步分析法定不可抗力条款的性质，探寻合同约定不可抗力条款的价值，以期解决对于已经签署的商务合同，若合同未约定不可抗力条款，或约定的条款未包含特定的不可抗力情形（如此次新冠肺炎疫情），亦或合同约定的不可抗力条款范围大于法定不可抗力条款等情况下如何适用的问题，并对不可抗力条款的完善提供一些建议。

本文包含：

一、法律关于不可抗力的规定

二、法定不可抗力条款的性质

三、约定不可抗力条款的价值

四、不可抗力条款完善建议

一、法律关于不可抗力的规定

法律关于不可抗力的规定主要见于《民法通则》和《合同法》，具体如下：1、《民法通则》第一百八十条　【不可抗力】因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。

不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。

2、《合同法》第九十四条　【合同的法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；3、《合同法》第一百一十七条　【不可抗力】因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

4、 《合同法》第一百一十八条　【不可抗力的通知与证明】当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。

二、法定不可抗力条款的性质

对于法定不可抗力的性质，在理论界有“强制说”和“非强制说”两种不同的观点。强制说认为法定不可抗力条款属于法定免责事由，非强制说则持相反态度。在实务界则普遍持强制说观点，从法院的生效判决可窥一斑。

最高人民法院将法定不可抗力条款认定为法定免责事由，且不因当事人约定予以免除，见（2008）民一抗字第20号民事判决[1]：“暴雨和台风是不可抗力，是人类的力量所不能够避免的自然现象，不可抗力是法定免责事由，它不因当事人的例外约定而免除。”这一点在广州中级人民法院（2010）穗中法民二终字第1044号判决[2]中亦得以体现。该判决中，当事双方在未定有书面《租仓协议书》的情况下，认定当事双方形成事实上的保管合同关系，并就此进一步分析“黑格比”台风在客观事实上（而非合同约定上）不属于当事一方不能预见的情形，进而不属于不可抗力。由此，若当事方未订立书面合同，或订立的书面合同未约定不可抗力条款，亦或约定的不可抗力条款内容不完整（如未包含此次新冠肺炎疫情），只要符合法律规定的不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，仍然可以认定为不可抗力。

在国际贸易领域，由于普通法在国际贸易中被普遍适用，在普通法下没有强制性的不可抗力规定，而只有合同受阻理论。于此，合同约定的不可抗力条款的完整性和严密性就显得尤为重要。本文在此不做深入讨论，若希望进一步了解，可参考杨良宜先生的《新型冠状病毒疫情与国际商业合同下的不可抗力》[3]。

既然在适用中国法的情况下，不可抗力属于法定免责事由，那么合同约定不可抗力条款的价值体现在何处，对于合同当事方来说，如何从合同约定的不可抗力条款中获得利益？

三、约定不可抗力条款的价值

1、不可抗力：法定与约定条款的范围及适用

就二者的关系而言，若合同约定的不可抗力条款范围小于或等于法定不可抗力范围，则适用法定不可抗力条款；若合同约定的不可抗力条款范围超出法定不可抗力规定的不能预见、不能避免、不能克服的情况，此时不再适用法定不可抗力条款进行免责或解除合同，但在不违反法律强制性规定的情况下，可以适用《合同法》约定免责和解除合同的规定（《合同法》第九十三条第二款：当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。）这一点在崔建远先生的《不可抗力条款及其解释》[4]中也有详细的论述。

我们注意到，关于不可抗力的救济措施，《合同法》规定了因不可抗力致使不能实现合同目的下的法定解除权，以及受不可抗力影响的一方可以部分或全部免除责任。因商事活动纷繁复杂，亦有可能出现因不可抗力影响导致延期履行（如工程类合同）、降低或提高价款（如购销类合同）、合同中止履行至不可抗力结束等情形，于此情形下，当事双方在合同中的约定尤为重要，可以就特定情况提前进行方案设计，以最大化合同当事方的利益，降低不可抗力的影响。

2、不可抗力：法定条款之空隙弥补

（1）法定解除权的行使期限

不可抗力属于《合同法》项下的法定解除事由（见《合同法》第九十四条），当事方享有的法定解除权，在性质上属于形成权，受除斥期间的限制。但就该法定解除权，《合同法》本身并未规定解除权消灭的时间。

根据《合同法》第九十五条的规定“法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”，双方当事人可以事先在合同中约定不可抗力情形下合同解除权行使的期限。

反之，若双方当事人未在合同中约定解除权的行使期限，将适用“经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”的规定。但对于多长时间为合理期限，存在法官自由裁量的空间，为合同的履行和诉讼结果的预判带来诸多不确定性。

最高法院法官江必新法官在《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用··合同卷1》[5]中，对于合理期间的适用做了进一步的说明，对于已订立的商务合同，有一定的参考作用：“该条司法解释（指《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》）明确了当没有法律规定或当事人约定时，催告后的解除权行使的合理期限为三个月，经催告后的解除权行使期限的计算起点应为催告的通知到达之日，超过3个月未行使，解除权消灭；如果没有催告，则解除权的存续期限为一年，以解除权发生之日为计算起点，超过一年解除权即告消灭。虽然规定仅适用于商品房买卖纠纷领域，其他纠纷能否参照此适用，司法解释没有做出明确规定，但反映了最高人民法院处理此类情形的态度。

（2）不可抗力通知及证明义务《合同法》第一百一十八条规定了不可抗力的通知与证明义务，同样的，对于通知和证明义务的时限没有明确的规定，只规定“应当及时通知对方“和”在合理期限内提供证明“。崔建远在《不可抗力条款及其解释》[6]中认为”如果债务人怠于向债权人通知不可抗力及其对于系争合同履行的影响，则不允许债务人援用不可抗力条款而免责“。在兰州中级人民法院（2014）兰民一终字第434号民事判决[7]中，也认为当事方未按合同约定在60日通知对方，应承担相应民事责任，以35%为宜。鉴此，当事方在合同中明确约定通知义务和提供证明义务的履行期限，可以详实法律条款之规定，减少法官自由裁量的空间，约束当事方积极履行法定义务，且在及时得到告知的情况下及时避免损失的进一步扩大。

四、不可抗力条款完善建议

综上所述，不可抗力条款在合同中做完善的约定是十分必要的，尤其在此次新冠肺炎疫情影响下，可以为当事双方合同的履行带来更多确定性的安排。

一个完善的不可抗力条款，从结构上来讲可以包括三个部分：不可抗力的定义和范围、发生不可抗力后的程序安排、发生不可抗力的救济措施。

1、不可抗力的定义和范围：可以包括不可抗力概括式定义、列举性事件，以及与列举性事件相同类的事件；2、发生不可抗力后的程序安排：发生不可抗力事件后通知和提供证明的期限、通知的内容（如不可抗力发生因素、不可抗力致使合同不能履行因素）、超出期限未做出通知或提供证明的后果；3、发生不可抗力的救济措施：如延长履行期限或运营时间、提高收费单价、中止履行直至不可抗力结束、解除合同（包括解除权的行使期限）等。

另外，也需注意，在格式合同中约定超出不可抗力范围的责任限制条款（如在《商品房销售合同》中，将市政配套的批准与安装、重大工程技术难题纳入不可抗力范围），制定格式合同的一方应尽到提示和说明义务，否则，根据《合同法》三十九和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第九条的规定，另一方当事人可以行使撤销权。

尾注：

[1]最高人民法院审判监督庭编，《审判监督指导》(2009年)(第3辑)(总第29辑)，裁判文书选登，人民法院出版社出版。

[5] 江必新、何东宁：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用··合同卷1》，第351页-352页

[6] 崔建远，《不可抗力条款及其解释》，?id=35206，最近访问时间【2020-02-17】。

[7] 兰州中级人民法院（2014）兰民一终字第434号民事判决，?judgementId=3db2411d-12d9-434f-854f-b7b348a5be09&area=0&index=1&sortType=1&count=1&conditions=searchWord%2B%EF%BC%882014%EF%BC%89%E5%85%B0%E6%B0%91%E4%B8%80%E7%BB%88%E5%AD%97%E7%AC%AC434%E5%8F%B7%2B1%2B%EF%BC%882014%EF%BC%89%E5%85%B0%E6%B0%91%E4%B8%80%E7%BB%88%E5%AD%97%E7%AC%AC434%E5%8F%B7，访问时间【2020-02-17】